De acordo com seu artigo 2º, a lei fornecia o caminho para que o CADE apurasse, investigasse, denunciasse e contivesse os abusos que eram caracterizados pela sua finalidade (dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros). Exigia-se, portanto, um rigoroso enquadramento às disposições legais.

A repressão ao abuso do poder econômico a posteriori deixa de ser única, ou seja, há possibilidade de um controle a priori, como previsto no artigo 74: "atos, ajustes, acordos ou convenções entre as empresas, de qualquer natureza, ou entre pessoas ou grupos de pessoas vinculadas a tais empresas ou interessadas no objetivo de seus negócios que tenham por efeito" a dominação do grau de concorrência no mercado.

A Lei 4.137/62 mostrou-se ineficaz (até o ano de 1975, apenas onze processos foram julgados pelo CADE). Um dos principais problemas derivou da atuação do Judiciário – que suspendia efeitos das decisões do CADE em decorrência dos mandados de segurança que as empresas condenadas impetravam. O CADE passa a ser visto, então, como um órgão que, quando fazia algo, era de pequena relevância.

II. – Lei 8.158, de 1991.

A intenção do governo brasileiro, ao sancionar a lei 8.158 de 8 de Janeiro de 1991, era permitir, dentro do novo modelo que se formava, que o mercado se auto-regulasse, aplicando suas próprias leis. Mas era necessário, ao mesmo tempo, evitar que fossem permitidas crises ou disfunções que colocassem em "xeque" o ambiente concorrencial, interferindo de forme negativa no comportamento dos agentes econômicos.

A lei 8.158/91, resultado da Medida Provisória 204, de 2/ 8/ 1990, procurava celerizar o procedimento administrativo de apuração de práticas de violação à ordem econômica, com a criação da Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE), ligada ao Ministério da Justiça, que tinha como função "apurar e propor as medidas cabíveis com o propósito de corrigir as anomalias de comportamento de setores econômicos, empresas ou estabelecimentos (...) capazes de perturbar ou afetar, direta ou indiretamente, a concorrência".

A qualidade técnica das decisões do Conselho Administrativo da Concorrência – CADE – neste período, sofre um incremento, aumentando o número de práticas julgadas e mostrando aos agentes econômicos a existência de uma "autoridade antitruste" no Brasil.

Entretanto, a atuação do CADE acaba sendo sufocada e diluída, pois a cultura do empresariado nacional via a legislação de defesa da concorrência como "um instrumento de ameaça de retaliação por parte do governo federal contra determinados setores da economia".

III. – Lei 8.884, de 1994.

A Lei de 1994 sistematiza a matéria antitruste, aperfeiçoando o seu tratamento legislativo. O CADE é transformado em autarquia federal, e é beneficiado com destinacão orçamentária própria. Dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, fortalecendo-o no monitoramento das práticas comerciais dos setores oligopolitizados.

A atuação do CADE nos últimos quatro anos, vem assumindo uma linha contínua. Transparece uma acentuada preocupação para com a condução da estrutura do mercado e atos abusivos praticados por empresas em posição dominante.

A lei brasileira é uma mistura do sistema europeu (no que se refere à caracterização do ilícito pelo objeto ou efeito) e norte-americano (no que tange a tipificação dos atos). Para que se considere um ato contrário à ordem econômica, basta (I) limitar , falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (II) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (III) aumentar arbitrariamente os lucros; (IV) ou exercer de forma abusiva posição dominante (artigo 20).

A semelhança de comportamento não implicaria a existência de uma prática ilícita, mas decorreria da resposta "racional" de todos a uma determinada situação de mercado [...]. Qualquer um que possa praticar um ato restritivo da concorrência deverá ser atingido pelas disposições da lei, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos.

Verifica-se no período atual que existe uma disposição para mudança quanto às relações comerciais tradicionais, que são baseadas em assimetrias de estruturas, como a imposição de condições de entrega, vendas casadas, diferenciação de preços e a solução cômoda de repassar à ponta o ônus de certas condições. Empresas de pequeno e médio portes, sem poder de mercado, viram-se motivadas a denunciar práticas antigas, como, por exemplo, a venda de matérias-primas ou produtos obrigatoriamente através de distribuidor (transportadora) do próprio fornecedor, enfrentando o risco de retaliação e mesmo de inviabilização de seus negócios.

A Lei 8.884/94, embora seja vista por alguns setores como um impecilho às fusões e aquisições de empresas, concessões, privatizações e reforma do sistema financeiro, representa uma significativa melhora em relação às regras vigentes há alguns anos. Essa lei caracteriza-se como um avanço na direção da criação de condições administrativas para a implementação efetiva da política de concorrência, embora deva-se ressaltar que apenas o seu estabelecimento não seja capaz de eliminar os riscos decorrentes da concentração industrial, podendo, no entanto, minimizá-los.

IV. – As Agências Reguladoras

Corrigir as falhas de mercado tem sido o maior objetivo da regulação dos setores específicos na economia. A regulação certa, no caso adequado, pode viabilizar a concorrência. Assim, é "importante assegurar que a regulação apenas crie barreiras à entrada quando for considerado estritamente necessário para a correção das falhas de mercado, procurando ao máximo, maximizar os seus aspectos pró-concorrenciais".

Nesse sentido, surge uma importante tarefa para as agências de concorrência: "a eliminação da regulação em mercados onde ela não é necessária, e onde é necessária (...), a agência pode trabalhar por uma forma de regulação que seja a menos restritiva e estimule o número máximo possível de concorrentes".

No atual quadro legal regulatório, é o consumidor o credor máximo da prestação dos serviços públicos. É ele que ajudará na aplicação da Lei, fiscalizando o cumprimento das obrigações contratuais estipuladas às empresas que explorarão os serviços públicos, bem como a sua prestação.

Vale ressaltar que tais serviços deverão assegurar aos agentes econômicos envolvidos no processo uma remuneração justa e adequada a fim de não inviabilizar a continuidade do processo regulatório.

Os Serviços de Utilidade Pública (SUPs), onde se constata maior grau de atividade regulatória, apresentam maiores problemas devido a algumas características, tais como a demanda generalizada e inelástica, provisão dos serviços via estrutura de redes, separação entre atividades de geração e distribuição de serviços, que levam a constatação de um grau maior de atividade regulatória nesses setores.

IV.1 – ANEEL e ANP

O setor elétrico distingue-se do setor de telecomunicações devido a um razoável grau de maturidade tecnológica que aquele possui. Por ser um setor que apresenta obras civis volumosas, apresenta importantes questões concorrenciais relacionadas ao poder de mercado, aos monopólios naturais e a barreiras à entrada (volumes de investimentos).

Para que esses problemas sejam contornados, é necessário que haja limites estabelecidos de forma dosada, já que a rigidez pode introduzir ineficiência tanto em economias de escala de curto quanto de longo prazos.

O mercado de Energia Elétrica tem uma tendência a se interligar ao mercado de gás natural. No Brasil, atualmente, essas duas formas de energia estão sendo controladas por agências reguladoras diferentes (ANEEL e ANP) e as companhias não podem fornecer nenhum produto ou serviço que não sejam eletricidade e gás, respectivamente.

A verticalizacão é uma questão que deve ser considerada por seus efeitos tanto em seu primeiro tipo (empresa de geração e de distribuição pertencentes ao mesmo grupo) quanto em consumidores eletro-intensivos que adquirem plantas de geração (discriminando preços, recusando-se a contratar com concorrentes ou não gerando energia para forcar seus competidores a buscar energia mais cara em outras fontes).

Além das barreiras legais como a licitação e as condições técnicas, a tarifa de transmissão surge como obstáculo à entrada no campo da geração; dependendo do ponto em que a carga a ser suprida se situa e onde se instala a geração, o investimento pode ser, ou não, competitivo nesse segmento.

IV.2 – ANATEL

O rápido processo de inovação tecnológica verificado faz, no Brasil e no mundo, com que os limites do mercado da telefonia fixa tornem-se cada vez menos definidos.

A defesa da concorrência e o processo regulatório são desafiados por essas transformações. Uma regulação anti-concorrencial é fundamental, mas uma regulação pró-concorrencial é um instrumento poderoso de universalização dos serviços de telecomunicações. Dessa forma, cria-se incentivos para expansão de oferta, aumenta a população que pode ter acesso ao serviço, os custos são reduzidos, as empresas tornam-se mais criativas do ponto de vista tecnológico e organizacional. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) formam um grupo forte para garantir a concorrência no recém-privatizado mercado de telecomunicações do país. Mas é necessário assegurar uma atuação firme e independente de ambos, de modo que o resultado seja a concorrência livre.

O Quadro abaixo aponta como os diversos Órgãos Reguladores podem atuar conjuntamente.

Comparativo das Agências de Redução e do CADE

BIBLIOGRAFIA

RODRIGUES, Valesca Andrade: "Da Intervenção à Regulação: A Transição do Estado Brasileiro"; Capítulo III - pág 67 a 77. Prêmio Luis Eduardo Magalhães 1998: Brasil 500 Anos: Balanços e Perspectivas; Iº Prêmio. Massao Ohno Editor. São Paulo. 1999.