Symposium “Wbb & Wsv – Samen voor een schone bodem”
Madurodam, Den Haag, 11 april 2002
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, advocaten & notarissen
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Mr. F.C.S. Warendorf
Kostenverhaal achteraf van ISV-gelden
Inleiding
Kanaaldijk Noord in Eindhoven. Een bedrijf dat deed in de recycling van elektromotoren, Visser Motorenrecycling. In 1991 werd hier geconstateerd dat olieachtige vloeistoffen van een betonnen plaat waren afgedropen. Dit terwijl in de hinderwetvergunningwas bepaald dat het verboden is voor de bodem schadelijke stoffen op het open terrein te laten uitvloeien. De politierechter achtte bewezen dat het hinderwetvergunningvoorschrift was overtreden, maar ontsloeg Visser van rechtsvervolging. Niet de Hinderwet was namelijk van toepassing op de inrichting, maar de Afvalstoffenwet. Visser was namelijk op een gegeven moment begonnen ook (van anderen afkomstige) elektromotoren af te stoken. Dit was echter in de hinderwetvergunning verboden!
Gelukkig is er dan nog het civiele recht. Het bleek dat Visser f 500.000 op een rekening in Antwerpen had. De Staat heeft daar conservatoir beslag op gelegd, waarna een kostenverhaalsactie op grond van art. 21 lid 1 Interimwet bodemsanering (IBS) is begonnen.
Ook de civiele rechter is echter zeer voorzichtig: in een tussenvonnis van 3 maart 2000, gepubliceerd in Milieurechtspraak 2000, nr. 21, oordeelde de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch dat de aard van de bewezen (maar niet strafbaar) verklaarde delicten wel “wijst op een bedrijfsvoering die risico’s voor bodemverontreiniging in zich bergt”. De Staat heeft echter nog niet bewezen dat de verontreiniging van Visser afkomstig is. Deskundigen moeten nu onderzoek doen naar de eventuele bijdrage van derden die op het terrein auto’s sloopten voordat Visser er zich vestigde. Deze zaak bewijst dat het kostenverhaal tegen de veroorzaker niet eenvoudig is en vooral dat het lang duurt.
In deze bijdrage zal ik stilstaan bij twee soorten civielrechtelijk kostenverhaal, het kostenverhaal op de veroorzaker wegens onrechtmatige veroorzaking (art. 75 lid 1 Wbb) en het kostenverhaal op degene die door de sanering ongerechtvaardigd wordt verrijkt (art. 75 lid 3 Wbb). Eerst zal ik echter ingaan op de verschillen tussen Wbb-gelden en ISV-gelden en bezien of deze verschillen ook gevolgen hebben voor het kostenverhaal. Ook zal aan de orde komen hoe de verhouding is met het kostenverhaal vooraf.ISV-geld is Rijksgeld
Het ISV-geld is Rijksgeld. Het wordt niet zomaar gegeven, de gemeenten die het willen hebben moeten er wat voor doen:
- opstellen ontwikkelingsprogramma met een zgn. bodemmodule;
- in bodemmodule aangeven welke gevallen van bodemverontreiniging zullen worden aangepakt, met een uiteenzetting van:
- de wijze waarop en voor welk deel de markt hierbij wordt betrokken (multiplier);
- de wijze waarop het juridisch instrumentarium wordt ingezet.
(Art. 3 lid 10 aanhef en sub a Besluit beleidskader stedelijke vernieuwing, zie ook de nota van toelichting).Verschillen met Wbb-sanering
De gemeente is met ISV-geld volgens mij beter af dan wanneer zij het reguliere Wbb-traject zou moeten volgen:
- de gemeente is verlost van de verplichting om een drempelbijdrage te voldoen en 7,5% van de overige kosten te betalen;
- de sanering hoeft niet urgent te zijn in de zin van art. 37 Wbb; en
- de gemeente behoeft niet bevreesd te zijn dat zij door de Staat wordt aangesproken wegens ongerechtvaardigde verrijking. In een voetnoot in een bijlage van het Eindrapport Juridische vertaling Bever-UPR van juli 2001 is immers vermeld dat is afgesproken dat dit “probleem” is ingecalculeerd in de multiplier (zie voetnoot 4 van bijlage 6 van het rapport).
De rechtstreekse gemeente is zelf verantwoordelijk voor de uitvoering van het ISV-beleid, zo staat op de website van het Ministerie van VROM te lezen. Er is geen Vinex-OP-team nodig met vertegenwoordigers van het Ministerie en de Landsadvocaat die meekijken.Bijzonderheden
Er vindt geen toetsing achteraf plaats op de inzet van het juridisch instrumentarium. De toetsing vindt vooraf plaats door goedkeuring van het vijfjarenplan. Alleen als er problemen zijn, bijvoorbeeld geldgebrek, wordt bezien of de inzet wel voldoende was. De gemeente krijgt dus een grote mate van verantwoordelijkheid.
Het Ministerie houdt er rekening mee dat in de eerste ISV-periode nog 30 tot 50% van de saneringen met ISV-gelden zal moeten worden gefinancierd. Dus financiering door derden van 50 tot 70%.
De bedoeling is dat vanaf de tweede ISV-periode, vanaf 2005, van al het geld dat op het grondgebied van een gemeente aan saneringen wordt besteed, zeker 75% van derden afkomstig is en slechts 25% uit het ISV-budget. De multiplier is dan 4. (Zie: Kabinetsstandpunt beleidsvernieuwing bodemsanering, Kamerstukken II, 2001-2002, 28 199, nr. 1, p. 18.)Wat telt mee voor de multiplier?
Saneringen in eigen beheer door derden tellen mee voor de multiplier.
Het moet bij de saneringen door derden m.i. dan wel gaan om saneringen waarvoor ook ISV-geld had kunnen worden ingezet; dus - o.a. - geen saneringen in het kader van BSB/branches, landelijk gebied en waterbodems. (Vgl. toelichting op art. 2, onderdeel h Besluit beleidskader stedelijke vernieuwing.) Een belangrijke mogelijkheid voor het halen van de multiplier is ten slotte het juridisch instrumentarium, zowel kostenverhaal vooraf (bevel, afkoop bevel, cofinanciering) als kostenverhaal achteraf.Kostenverhaal vooraf
De rechtstreekse gemeenten die bevoegd gezag zijn geworden, kunnen zelf aan de slag wat het kostenverhaal vooraf betreft. Wanneer dit plaatsvindt door middel van cofinanciering en afkoop, dan zal door de gemeente vaak een kwijting of een vrijwaring moeten worden gegeven voor eventueel kostenverhaal achteraf. Een vrijwaring is mogelijk, die kan de gemeente zelf geven. Veel wederpartijen hebben echter liever een kwijting, ook wel genoemd finale kwijting, dan zijn ze er echt van af. Een kwijting kan de gemeente echter niet geven, want dat is de bevoegdheid van het Ministerie. Wanneer de rechtstreekse gemeente dit wil, kan zij het Ministerie wel vragen om gemandateerd te worden om een dergelijke kwijting te geven. Dit is mogelijk op grond van art. 75 lid 7 Wbb, waarin is bepaald dat onze Minister mandaat kan verlenen om afstand te doen van het recht de ten laste van het Rijk komende kosten overeenkomstig het eerste of derde lid te verhalen. Voor zover ik weet is tot nu toe nog niet van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
Wanneer een gemeente de sanering met ISV-geld betaalt, dan is kostenverhaal op grond van art. 75 leden 1 en 3 Wbb mogelijk. De ISV-gelden zijn ten laste van het Rijk komende kosten van onderzoek en sanering als bedoeld in art. 75. Alleen de Staat kan deze kosten verhalen. De gemeente zal de Minister dus moeten vragen tot kostenverhaal over te gaan. De vraag is dan wat er met de opbrengst van het kostenverhaal gebeurt. Deze vloeit terug in de kas van het Rijk. De gemeente wordt er echter wel wat wijzer van: de opbrengst telt mee voor het halen van de multiplier.Unit Kostenverhaal
Het kostenverhaal wordt, zoals u weet, op het Ministerie uitgevoerd door de Unit Kostenverhaal van de directie Lokale Milieukwaliteit en Verkeer. Deze unit is momenteel bezig met de afronding van een grote operatie. Daarin zijn betrokken alle ongeveer 8.000 gevallen waarin sinds 1983 IBS- of Wbb-geld is gestoken. Deze gevallen worden beoordeeld op kostenverhaalsmogelijkheden. Daarnaast wordt zoveel mogelijk zorggedragen voor stuiting van de verjaring van eventuele vorderingen, ook wanneer er nog niet is gesaneerd.
Zoals gezegd is het kostenverhaal achteraf civielrechtelijk van aard. Een bevel kan in principe altijd aan een veroorzaker of schuldig eigenaar worden gegeven. Een vordering tot vergoeding van kosten gemoeid met sanering verjaart echter vijf jaar nadat de Staat met de schade en de dader (“de aansprakelijke persoon”) bekend is geworden (art. 3:310 BW). Wanneer er een rapport nader onderzoek is dat voldoende informatie bevat voor aanwijzing van de dader, gaat de verjaringstermijn dus al lopen. De Unit Kostenverhaal probeert zo goed mogelijk bij te houden in welke dossiers in welk jaar een rapport nader onderzoek is verschenen teneinde binnen vijf jaar na verschijnen van het rapport tot stuiting over te gaan.
Ook wordt bekeken hoelang geleden het is dat de sanering heeft plaatsgevonden. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking verjaart immers vijf jaar nadat de verrijking heeft plaatsgevonden. Ook deze vordering is namelijk een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW. Wanneer de sanering heeft plaatsgevonden, is duidelijk wie de verrijkte en dus de aansprakelijke persoon is.Eerste beoordeling
Veel van de ISV-gevallen zullen bekende gevallen van ernstige bodemverontreiniging zijn waarin reeds vele jaren geleden nader onderzoek heeft plaatsgevonden. De dader is meestal wel bekend. De vraag is dan of kostenverhaal op die dader mogelijk is. Daarvoor moet in ieder geval aannemelijk zijn dat hij (een deel van) de verontreiniging heeft veroorzaakt door een onrechtmatige daad. Dat wordt meestal aangenomen als een relevant deel van de verontreiniging door hem is veroorzaakt na 1 januari 1975. Daarnaast geldt dan ook nog het vereiste, tenzij sprake is van risico-aansprakelijkheid, dat de veroorzaker bekend was of behoorde te zijn met de schadelijkheid van de betrokken stoffen voor de bodem (het toerekeningsvereiste).
Van belang is natuurlijk ook of de veroorzaker nog bestaat. Een B.V. waarvan het faillissement is opgeheven wegen gebrek aan baten bestaat bijvoorbeeld niet meer.
Wanneer deze hobbels zijn genomen, wordt het tijd om te onderzoeken of de veroorzaker is gestuit en met name of dit tijdig is gebeurd. Hiervoor kan contact worden opgenomen met de Unit Kostenverhaal. Deze houdt een geautomatiseerd systeem bij waarin ten aanzien van elke zaak is genoteerd welke partij wanneer is gestuit.Stuiting vóór 1 januari 1997
In principe geldt dat in alle zaken waarin op 1 januari 1993 bekend was:
(1) de dader, en
(2) dat sprake is van een geval van ernstige verontreiniging,
vóór 1 januari 1997 stuiting moet hebben plaatsgevonden. Anders is er grote kans dat de zaak is verjaard wat betreft de vordering tegen de veroorzaker. Waarom 1 januari 1997? Omdat pas op die datum voor milieuvorderingen de vijfjarentermijn van art. 3:310 BW in de plaats kwam van de oude verjaringstermijn van 30 jaar. Zie art. 119a Overgangswet NBW. Zonder deze bepaling waren de meeste vorderingen al op 1 januari 1993 verjaard! Gezien de fatale datum 1 januari 1997 heeft eind 1996 een grote stuitingsoperatie plaatsgevonden door het Ministerie.
Het stuiten van de verjaring kan geschieden door het zenden van een brief aan de veroorzaker (of verrijkte) waarin is vermeld dat de Staat zich ondubbelzinnig zijn recht op schadevergoeding voorbehoudt (art. 3:317 BW). De bedoeling hiervan is dat de betrokkene weet dat hij de beschikking moet houden over bewijsmateriaal waarmee hij zich tegen de vordering kan verweren. In het bestuursrecht is dit niet zo geregeld. Een veroorzaker uit de jaren zeventig kan dus worden uitgenodigd voor een overleg over een bevel zonder dat hij ooit eerder door de overheid is gewaarschuwd dat hem mogelijk een bevel te wachten staat.
Na de stuiting begint opnieuw een verjaringstermijn van vijf jaar te lopen (art. 3:319 BW).
Eind 2001 heeft dus opnieuw een grote stuitingsoperatie plaatsgevonden. Eind 2006 zal dit opnieuw moeten gebeuren. Tenzij inmiddels een kostenverhaalsprocedure is gestart, want door het instellen van een eis wordt de verjaring gestuit voor de gehele duur van de procedure (art. 3:316 BW).Slechtste scenario
Het is dus zaak in een vroeg stadium te bezien of de vordering op de veroorzaker tijdig is gestuit. Wanneer dat onverhoopt niet het geval is, betekent dat dat een gemeente die de bijdrage aan de multiplier wil opvoeren via het aanspreken van de veroorzaker, zelf aan de slag zal moeten door met de veroorzaker in gesprek te gaan (dreigen met bevel). Wanneer de sanering niet urgent is, is de dreiging van een bevel natuurlijk nihil. Dan doet zich bijzonder pijnlijk voelen dat kostenverhaal achteraf niet meer mogelijk is, want kostenverhaal achteraf is wel mogelijk als het gaat om niet urgente gevallen. Art. 75 Wbb geeft immers de mogelijkheid tot kostenverhaal met betrekking tot alle gevallen van ernstige verontreiniging, urgent of niet. Vgl. Rb. Zwolle 9 april 1997 inzake Staat/Heijboer, r.o. 5.4, TMA 1997, 5, p. 128 e.v.; JM 1997, 22.Verjaring van nieuw ontdekte oude gevallen
Niet altijd zal het bij ISV-saneringen gaan om oude, reeds lang bekende gevallen. Het kan voorkomen dat het nader onderzoek pas van (bijvoorbeeld) na 1 mei 1998 dateert. De vordering op de veroorzaker is dan nog niet verjaard. Tenzij al meer dan 30 jaar is verstreken na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (art. 3:310 lid 2 BW).
Dus op dit moment - 11 april 2002 - is alle bodemverontreiniging van vóór 11 april 1971 civielrechtelijk verjaard, tenzij stuiting heeft plaatsgevonden. Hierop is echter weer een belangrijke uitzondering: als sprake is van een vervuiling die na 11 april 1971 op dezelfde wijze is doorgegaan, dan begint de 30 jaar termijn pas te lopen nadat de verontreiniging is opgehouden (art. 3:310 lid 3 BW).Lastige wederpartijen
Als de vervuiling gedeeltelijk van na 1 januari 1975 is, zal het niet altijd mogelijk zijn een bijdrage van de veroorzaker te verkrijgen. Hij kan aansprakelijkheid van de hand wijzen (zeer gebruikelijk) of weigeren om (naar behoren) mee te werken aan een draagkrachtonderzoek. De tijd gemoeid met het bevelstraject is doorgaans ook een belangrijke hinderpaal. Ook in het kader van Vinex is nog nooit een bevel gegeven. Het kan dan zeer wijs zijn om de zaak maar gewoon voor kostenverhaal achteraf bij het Ministerie aan te melden. Van belang in dit verband is dan om te weten waar het Ministerie wat aan heeft, in wat voor soort zaken het Ministerie brood ziet en dergelijke. In het navolgende zal ik hierop - kort - ingaan.Waar zit brood in
Zoals gezegd moet het gaan om een veroorzaker die ook na 1 januari 1975 nog in relevante mate bodemverontreiniging heeft veroorzaakt. Zaken van vóór 1975 worden alleen in uitzonderlijke gevallen aangepakt. De veroorzaking moet dan zeer ernstig verwijtbaar zijn (art. 75 lid 6 Wbb). De Hoge Raad heeft in een arrest van 20 april 2001, NJ 2001, 561 m.nt. CJHB (Staat /Akzo Nobel Chemicals), beslist dat in het kader van lid 6 slechts aansprakelijkheid bestaat als opzettelijk of bewust roekeloos is gehandeld. Daarbij moet het volgens de Hoge Raad gaan om gevallen waarin ondanks het bestaan van redelijkerwijs toepasbare alternatieven willens en wetens of met grove onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen, kort gezegd, stoffen op of in de bodem zijn gebracht die tot verontreiniging hebben geleid. Lid 6 zal dus niet vaak kunnen worden toegepast. De vervuiling moet - in een doorsnee kostenverhaalszaak - in ieder geval gedeeltelijk na 1 januari 1975 zijn veroorzaakt.Veroorzaker moet nog bestaan
Verder heeft kostenverhaal geen zin op een veroorzaker die niet meer bestaat. Dit is geen grap. Het komt voor dat een bedrijf met de naam Chemische wasserij Jansen B.V. al sinds 1972 op de locatie is gevestigd. De B.V. met deze naam voert ook de gesprekken met de ambtenaren etc. Maar toch is het niet de veroorzaker, want de B.V. is pas op 1 januari 1990 opgericht. De oude B.V. met dezelfde naam is op die datum dan van naam veranderd. Dat is dus de veroorzaker. Die B.V. kan al vrij spoedig door liquidatie of opheffing na faillissement geheel van het toneel zijn verdwenen. Wanneer de oude B.V. nog wel bestaat, moet de stuitingsbrief (of de uitnodiging voor een overleg over een bevel) natuurlijk aan de oude B.V. worden gezonden. Wanneer op de oude B.V. geen verhaal meer mogelijk is, moet wel nog worden bezien of op de nieuwe B.V. verhaal mogelijk is wegens benadeling van de Staat.Benadeling van de Staat?
Dat kan het geval zijn wanneer de nieuwe B.V. is opgericht om na de geconstateerde bodemvervuiling elders een nieuwe start te maken. De potentiële schuld jegens de overheid wordt dan tezamen met de vervuilde onroerende zaak in de oude B.V. achtergelaten. De Hoge Raad heeft in dergelijke gevallen de nieuwe B.V. aansprakelijk geacht. Zie bijvoorbeeld HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Staat/Roco; Rouwenhorst).
Wanneer een B.V. in het spel is, is het dus zaak om na te gaan wanneer deze is opgericht en of deze de onderneming die de vervuiling heeft veroorzaakt heeft gedreven. Elke B.V. heeft een handelsregisternummer dat in principe hetzelfde blijft. Wanneer op oude brieven van de B.V. een ander handelsregisternummer voorkomt, moet er dus een bel gaan rinkelen.Loop nooit in de val
Het komt ook voor dat de onderneming geheel wordt beëindigd, maar dat de B.V. nog voortleeft. In het handelsregister wordt dan vermeld dat de onderneming is gestaakt. Dit betekent dus niet dat er geen veroorzaker meer is! De B.V. wordt vaak verkocht aan een bank die de B.V. dan weer doorverkoopt aan iemand die een B.V. nodig heeft. Zo hebben wij bijna tien jaar lang een procedure gevoerd tegen een tennisclub zonder dat te weten. De tennisclub was in een B.V. ondergebracht die van een bank was gekocht. De naam van de B.V. was niet gewijzigd. Op het eerste gezicht leek het er dus op alsof we nog steeds met de beheersmaatschappij van de vervuiler van doen hadden. Ook de Rechtbank wist niet beter. Dit was de zaak Staat/Van Boekel; Van der Mortel (Rb. ’s-Hertogenbosch 10 maart 1995, TMA 1995, 3, p. 89 e.v.). In dit soort gevallen heeft het vaak weinig zin om een procedure te starten.Inbreng van eenmanszaak
Het is zeer gebruikelijk dat er eerst een eenmanszaak was die later - nadat de vervuiling is veroorzaakt - in een B.V. is ingebracht of door een B.V. is voortgezet. Dus eerst Autobedrijf Pietersen en daarna Autobedrijf Pietersen B.V. Dan is de veroorzaker niet de B.V., maar de natuurlijke persoon die de eenmanszaak heeft gedreven. Het komt voor dat meneer Pietersen zijn eenmanszaak in de B.V. heeft ingebracht, met alle activa en passiva. Onder de passiva is dan meestal niet de schuld jegens de Staat op grond van art. 75 Wbb begrepen. Heel soms echter wel, en in dat geval ontstaat een vordering van de Staat op de B.V. zodra de Staat kenbaar maakt dat hij ook de B.V. als schuldenaar aanvaardt. De natuurlijke persoon blijft dan echter ook aansprakelijk. Wanneer meneer Pietersen is overleden, komt het probleem van de erfgenamen aan de orde.Erfgenamen
Het Ministerie heeft de gedragslijn dat de erven die de nalatenschap hebben aanvaard, kunnen worden aangesproken. Het kostenverhaal blijft dan wel beperkt tot de omvang van de boedel. Dit is van belang om te weten. Bij kostenverhaal vooraf blijven de erven van de veroorzaker immers meestal buiten schot. Een bevel is alleen mogelijk tegen de veroorzaker, niet tegen zijn erven. (Dit is slechts anders wanneer de erven zelf schuldig eigenaar worden doordat de nalatenschap die zij aanvaarden de verontreinigde onroerende zaak bevat.) De hoedanigheid van veroorzaker erft niet over.
NB: In het ontwerp-bodembeleidsplan Overijssel “Grond voor samenwerking” van november 2001 is volgens mij ten onrechte opgenomen dat een bevelsbeschikking gericht tegen een schuldig eigenaar na diens overlijden bij diens erfgenaam kan worden geëffectueerd. Zie par. 3.2.4.6 van het ontwerp-bodembeleidsplan.
Het kan dus zijn dat er nog met succes een verhaalsactie tegen erven kan worden gevoerd. Aangezien de erven aansprakelijk kunnen zijn bij het kostenverhaal achteraf, kan het verstandig zijn om deze in een vroeg stadium bij de zaak te betrekken. In een latere kostenverhaalsprocedure kan immers het verweer worden gevoerd dat de erven niet de gelegenheid is geboden zelf tot sanering over te gaan. Dit geeft dan weer aanleiding tot hele discussies of de sanering niet goedkoper zou zijn geweest als zij deze zelf hadden kunnen uitvoeren.Niet te snel opgeven
Een ander belangrijk punt is dat niet te snel moet worden geconcludeerd dat er geen verhaal meer mogelijk is als de exploitant van de onderneming niet meer kan worden aangesproken.
Soms zijn er derden die medeverantwoordelijk waren voor de verontreiniging. Dit speelt bij garagebedrijven waar ondergrondse tanks of leidingen hebben gelekt. Wij voeren procedures tegen verschillende oliemaatschappijen die eigenaar waren van tanks of zich in ieder geval als eigenaar daarvan gedroegen. In deze procedures wordt zonder uitzondering door de oliemaatschappijen betoogd dat de tanks door natrekking bij de exploitant van het autobedrijf in eigendom zijn gekomen. Tot nu toe heeft dit verweer gelukkig niet tot succes geleid.Conclusie art. 75 lid 1
De conclusie kan zijn dat kostenverhaal op grond van art. 75 lid 1 Wbb niet zonder haken en ogen is. Het is van belang om elk dossier zorgvuldig op de mogelijkheden te bezien.Art. 75 lid 3
Dan kom ik toe aan het kostenverhaal op grond van art. 75 lid 3 Wbb, de ongerechtvaardigde verrijking.
Op grond van lid 3 kan de Staat de ten laste van het Rijk komende kosten, dus het ISV-geld, verhalen overeenkomstig de regels betreffende ongerechtvaardigde verrijking. De aan te spreken persoon is degene die door de sanering ongerechtvaardigd wordt verrijkt. De verrijking zal meestal bestaan uit de waardestijging van de onroerende zaak door de sanering.Misverstanden
Een veel voorkomend misverstand is dat men denkt dat alleen de grond door de sanering in waarde stijgt. Dit is niet juist; de gehele onroerende zaak wordt meer waard door de sanering. We hebben één keer meegemaakt dat van een vervuilde onroerende zaak alleen de opstallen in eigendom werden overgedragen. Dit geschiedde door middel van het vestigen van een opstalrecht. Een opstalrecht is een zakelijk recht op alles wat op de grond staat, de bakstenen in de oprit en de beplanting in de borders niet uitgezonderd. Zie art. 5:101 BW. De opstaller is eigenaar van de opstallen, maar niet van de grond. Deze constructie was - in augustus 1994 - gekozen om een saneringsbevel te ontlopen. De Wbb voorziet namelijk niet in een saneringsbevel aan de opstaller. De grondeigenaar was de veroorzaker, maar op hem was geen verhaal meer mogelijk na de overdracht van de opstallen. Hij had verder niets. De waardestijging van het opstalrecht door sanering werd door deskundigen getaxeerd op f 95.000,--. De deskundigen waren van mening dat er nauwelijks verschil was met gewone eigendom.
De conclusie hieruit is dat waar een saneringsbevel niet mogelijk is, omdat de opstaller geen bevel kan krijgen en de veroorzaker geen draagkracht heeft, de actie uit ongerechtvaardigde verrijking nog een mogelijkheid biedt.Is er wel waardestijging?
Een veel voorkomende vraag is of er wel verrijking optreedt en zo ja, wanneer de verrijking optreedt.
Het komt voor dat alleen sprake is van een zeer diepe grondwaterverontreiniging en dat er voor de sanering slechts een geohydrologische isolatie nodig is. Er moeten dan wel wat onttrekkingsputten worden geslagen, maar verder zijn er geen maatregelen nodig. Vaak strekt een op deze wijze aangepakte grondwaterverontreiniging zich uit over een zeer groot gebied met talloze percelen waar volstrekt normaal kan worden gewoond en gebouwd. Er zijn dan geen taxateurs te vinden die bereid zijn bij het bepalen van de waarde van deze percelen rekening te houden met de verontreiniging. Dat lijkt mij terecht. De verontreiniging zal doorgaans slechts invloed op de waarde van een perceel hebben als er op (of in) het perceel zelf iets moet gebeuren. Dat hoeft niet een grondsanering te zijn. Een grondwateronttrekking via drains of bodemluchtonttrekking is al voldoende.Wanneer waardestijging?
Als regel kan worden aangehouden dat de voltooiing van de grondsanering het moment is waarop de waardestijging optreedt. Er zijn echter gevallen waarin na de grondsanering nog niet op het terrein mag worden gebouwd, omdat er eerst nog een langdurige grondwatersanering dient plaats te vinden. Dan is de waardestijging volgens mij eerst compleet na de grondwatersanering of wanneer deze zover is voltooid dat het terrein wel bebouwd kan worden. Bij eeuwigdurende grondwatersanering kan m.i. worden aangenomen dat de waardestijging optreedt nadat de voorzieningen zijn aangelegd en het nazorgplan is opgesteld en goedgekeurd. De taxateur moet dan worden gevraagd om ervan uit te gaan dat de ongerechtvaardigde verrijking maar één keer wordt afgeroomd en dat een opvolgend eigenaar niet als schuldig eigenaar zal worden beschouwd. De taxateur zal natuurlijk wel rekening moeten houden met gebruiksbeperkingen ten gevolge van de verontreiniging. Dit laatste is ook bepaald in de kamernotitie Ongerechtvaardigde verrijking in verband met bodemsanering (p. 5).Moet u ook taxeren?
Hier raak ik een punt waarmee ook de rechtstreekse gemeenten te maken krijgen. Deze zullen immers ook wel eens opdracht moeten geven om waardestijging ten gevolge van een ISV-sanering te laten taxeren.
Dat zal onder andere het geval kunnen zijn bij het kostenverhaal vooraf, wanneer ervoor wordt gekozen om een veroorzaker van een vervuiling van vóór 1975 geen bevel te geven. Een dergelijke veroorzaker zal in dat geval, wanneer hij eigenaar van de te saneren locatie is, ten minste een bedrag gelijk aan de waardestijging ten gevolge van de sanering moeten bijdragen. Zie Eindnotitie project afstemming bevel/kostenverhaal (7e concept, september 2001), par. 2.2.4, voorstel 9. De rechtstreekse gemeente zal deze waardestijging moeten (laten) taxeren.
De bijdrage aan de sanering zal in dergelijke gevallen voor een groot deel bepaald worden door de wijze waarop getaxeerd wordt.
In verband hiermee is een taxatierichtlijn opgesteld die als bijlage is gehecht aan de notitie Beleid inzake kostenverhaal, die binnenkort door het Ministerie zal worden gepubliceerd. In deze richtlijn wordt aangegeven welke informatie voor de taxateur van belang is en welke uitgangspunten deze bij de taxatie moet hanteren. Van belang is ook om te weten dat de Staat met een aantal vaste taxateurs werkt in verband met de acties uit ongerechtvaardigde verrijking. Deze taxateurs hebben inmiddels de nodige ervaring opgebouwd.Problemen bij taxaties
Bij een taxatie kunnen tal van problemen rijzen. Een vrij vaak terugkerend probleem is de vraag of het gehele object in de taxatie moet worden betrokken, wanneer de sanering slechts plaatsvindt op een gedeelte van het object. Soms neemt de taxateur aan dat afsplitsing van het verontreinigde gedeelte mogelijk is. De waarde in schone staat en daarmee de waardestijging is dan een stuk lager.
Wanneer de taxateur dit doet, is een goede motivering noodzakelijk. Als deze ontbreekt of niet overtuigend is, kan het nuttig zijn de taxateur te wijzen op argumenten voor het aannemen van een zgn. economische eenheid tussen het verontreinigde gedeelte en de rest van het object. Ik zal dit verduidelijken met een voorbeeld. Het komt voor dat de taxateur hetbedrijfsterrein (verontreinigd) afsplitst van het deel van het perceel waarop de bedrijfswoning staat (niet verontreinigd).
Als regel geldt dat een economische eenheid bestaat wanneer het schone gedeelte bij een gesplitste verkoop belangrijk minder opbrengt dan wanneer het als één geheel in schone staat zou zijn verkocht. In die gevallen wordt een afsplitsing, hoewel theoretisch en praktisch mogelijk, als gekunsteld beschouwd en niet door de rechter aanvaard. Waardedrukkende omstandigheden kunnen onder andere zijn:
- bestemming van de woning tot bedrijfswoning;
- gemeenschappelijke ontsluiting;
- voorzieningen die in de woning aanwezig zijn ten behoeve van het bedrijfsterrein (sanitair, kantoorruimte etc.);
- overlast die een bedrijfsmatig gebruik van het terrein geeft voor de bewoners van de woning;
- risico dat het schone gedeelte (ondergrond van de woning) wordt verontreinigd door het vuile gedeelte.
Deze elementen kunnen meebrengen dat de woning bij een afsplitsing belangrijk minder opbrengt dan wanneer een gezamenlijke verkoop zou plaatsvinden. Het is dus van groot belang de taxateurs op dit punt kritisch te volgen.
Het is niet mogelijk in de korte tijd die mij is gegund alle facetten van de actie uit ongerechtvaardigde verrijking te behandelen. Ik wijs nog op een drietal belangrijke punten.Inbreng van onroerend goed
Het begrip verrijking is economisch van aard. Het gaat erom wie er daadwerkelijk profijt heeft van de sanering. Ook een financieel belang bij de onroerende zaak van bijvoorbeeld de enig aandeelhouder van de B.V. die de zaak in eigendom heeft, is relevant. Vervolgens is dan de vraag of het redelijk is de verrijking bij die aandeelhouder af te romen, hetzij rechtstreeks hetzij indirect door zijn B.V. met een claim uit ongerechtvaardigde verrijking te belasten. In dit soort gevallen is het Ministerie bereid om bij de beoordeling van de vraagof het redelijk is om de verrijking af te romen, te kijken naar het tijdstip waaropde enig aandeelhouder de onroerende zaak heeft verworven. Als hij op dat tijdstip niet wist noch behoorde te weten van de verontreiniging en hij evenmin betrokken was bij de veroorzaking van de verontreiniging, dan kan worden besloten de aandeelhouder en zijn B.V. ongemoeid gelaten, ook al was de B.V. op het moment van verwerving wel op de hoogte van de verontreiniging.
Deze soepele opstelling kan m.i. niet worden getransponeerd naar het saneringsbevel. Bij het saneringsbevel is niet van belang wie daadwerkelijk een economisch belang bij de zaak heeft. Bij het saneringsbevel is alleen - naast de veroorzaker - de juridische eigenaar van belang.
Het tweede punt waarop ik nog wil wijzen, is het volgende.Verwerving door gemeente
De ongerechtvaardigde verrijking van de gemeente zelf is ingecalculeerd in de multiplier. Wanneer de gemeente tot verwerving van een verontreinigd terrein overgaat, dient zij uiteraard niet meer dan de waarde in de actuele, verontreinigde staat te betalen. Het bedrag waarmee de gemeente de koopsom omlaag kan krijgen wegens de vervuilde staat kan als bijdrage aan de multiplier worden opgevoerd. Het komt echter geregeld voor dat er niets af te dingen valt. Een bewoner zal zijn woning in veel gevallen rustig aan een andere bewoner kunnen verkopen in verband met de bewonersregeling die in de kamernotitie Ongerechtvaardigde verrijking in verband met bodemsanering is opgenomen. De waarde van de woning is dan gelijk aan de prijs die in het vrije commerciële verkeer tot stand zou zijn gekomen, de bodemverontreiniging buiten beschouwing gelaten. Ook de gemeente zal die prijs moeten betalen.Verplichte aankoop
De gemeente is bij urgente saneringen zelfs verplicht de woning die is gebouwd op vervuilde grond en die niet voor een redelijke prijs verkocht kan worden, voor een redelijke prijs aan te kopen als een verzoek tot aankoop wordt gedaan (art. 56 - 59 Wbb). In art. 83 Wbb is bepaald dat een gemeente die - kort gezegd - onschuldig eigenaar is wel een bijdrage van 22,5% van de betaalde koopprijs aan GS kan vragen. Art. 83 is echter niet van toepassing bij ISV-saneringen (zie art. 75a Wbb).
Het laatste en leukste punt waarop ik wil wijzen, is het volgende.Eerste arrest Hoge Raad
De Hoge Raad heeft op 15 maart 2002 het eerste arrest gewezen in een kostenverhaalszaak van het Ministerie op basis van ongerechtvaardigde verrijking.
Het betreft de zaak Staat/Daams, gepubliceerd in RvdW 2002, 60. In het arrest is bevestigd dat bij een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op de veroorzaker de periode waarin de verontreiniging is veroorzaakt niet uitmaakt. In deze zaak was de verontreiniging grotendeels veroorzaakt in de periode 1949 - 1967 door de exploitatie van een garagebedrijf met benzinepomp. De exploitant, Daams, was ten tijde van de sanering in 1986 nog eigenaar van het terrein. Het Hof Amsterdam oordeelde dat het redelijk is dat Daams de verrijking afdraagt, nu hij bij de bodemverontreiniging betrokken was. Daaraan deed volgens het Hof niet af dat hij destijds bij de exploitatie van het garagebedrijf en van de benzinepomp geen enkel wettelijk voorschrift had overtreden en evenmin bij de exploitatie in strijd had gehandeld met de toentertijd geldende zorgvuldigheidsnormen. De Hoge Raad ondersteunde deze visie met een beroep op de strekking van art. 75 lid 3 en het stelsel van de saneringsregeling van de Wbb.
Aangezien de Hoge Raad in dit arrest uitdrukkelijk heeft overwogen - zonder dat dat nu direct nodig was - dat aan de ontstaansgeschiedenis van de IBS in dit verband geen betekenis toekomt, hebben wij goede hoop dat ook de zaken waarin het gaat om verwerving met wetenschap met een welwillend oog door de Hoge Raad zullen worden bekeken. Zoals u misschien weet, loopt de jurisprudentie op dit punt momenteel nogal uiteen. Het Hof Leeuwarden heeft in de zaak Tolsma geoordeeld dat de verrijking teniet wordt gedaan wanneer een koopprijs is betaald die hoger is dan de getaxeerde waarde na sanering. Zie Hof Leeuwarden 30 mei 2001, JM 2002, 36 m.nt. Bos. Dit lijkt ons niet juist. De betaalde koopprijs staat los van de verrijking.
De Staat wacht momenteel de uitkomst van enkele andere zaken bij het Hof Leeuwarden af. De kans is groot dat die zaken daarna aan de Hoge Raad worden voorgelegd en dat de Hoge Raad vervolgens zal beslissen of bij de bepaling van de verrijking rekening moet worden gehouden met de betaalde koopprijs. Tot het zover is, houdt het Ministerie vast aan de lijn dat de betaalde koopprijs geen rol speelt.