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“LOS NIÑOS EN MEDIACION FAMILIAR”*
¿OBJETOS DE PROTECCION O SUJETOS DE DERECHO?

Dr. Oscar Contreras Saronic **


      “¿Por qué los inmensos aviones
           no se pasean con sus hijos?...”
                                            Pablo Neruda.


 Aunque no siempre ha llevado ese nombre, el concepto de mediación es tan antiguo como la historia de la humanidad. Desde los albores de la antigüedad cuando ha existido un conflicto ha existido la posibilidad de que un tercero interceda en su solución. Esta situación adquiere un cariz particular cuando se trata de una disputa que acontece al interior de una familia, y en especial cuando hay niños involucrados. Dada mi formación de origen, parto del supuesto de que esta familia  es vista desde la perspectiva ecosistémica, como una familia en crisis y reorganización.

 Hace más de 20 años, desde mis inicios como terapeuta y luego como mediador, éste ha sido un aspecto que me ha preocupado y sobre el cual me parece que hay mucho camino por recorrer y mucho por debatir.

Cuál sería la mejor forma en que niños y adolescentes formen parte de estos procesos de manera que su inclusión contribuya a una visión más integrada y contextual, abarcadora de la mayor cantidad posible de circuitos del conflicto interaccional y por tanto de la mayor gama posible de alternativas de solución de las disputas familiares.

Para dar inicio al acercamiento al tema de la participación de los hijos, niños y adolescentes, en el proceso de mediación me remitiré a preguntarme al menos tres cuestiones:

¿ Qué es la Mediación Familiar?
 
¿ A quiénes nos referimos al hablar de niños? .

¿ Qué dicen (hacen) los mediadores?
 

 Comenzaré esta presentación invitando a la discusión de estas interrogantes, y revisando la relación entre ellas ya que sin duda están íntimamente entrelazadas y son muy difíciles de escindir.

¿Qué es la Mediación Familiar?

 Nos introduciremos en el tema revisando una propuesta de Definición de Mediación Familiar, cuáles son sus Principios Básicos y cuáles sus Objetivos.

Definición de Mediación Familiar:

 La mediación familiar es un recorrido por la reorganización de las relaciones familiares durante o después de la presentación de un conflicto. La mayoría de los autores, con algunos matices, convergen en que :

La Mediación es un procedimiento alternativo de resolución de conflictos, no adversarial, en el que las personas involucradas colaboran directamente en la solución de sus propias dificultades, con la ayuda de un tercero imparcial y desprovisto de poder de decisión, el mediador, que actúa como facilitador.

Aunque la Declaración de Barcelona del 1° Congreso Internacional de Mediación Familiar(1) realizado en octubre de 1999 define la Mediación Familiar como la que se realiza en cualquier tipo de disputa al interior de una familia, en el presente artículo nos referiremos sólo a la que se lleva a efecto en separación de pareja, haya vínculo matrimonial o no, y específicamente cuando hay hijos menores. Excede los objetivos de este artículo la descripción del proceso de separación y sus implicancias en el sistema familiar, tema sobre el cual existe una abundante  bibliografía.

Observando la definición precedente lo primero que debemos destacar en relación a nuestro tema es que, tratándose de mediación familiar, las “personas involucradas” son parientes, y muy cercanos, lo cual no es un mero detalle al momento de trabajar con ellos: hay ex-esposos-padres, hijos y no es infrecuente que halla miembros de la familia extensa.

Si continuamos revisando esta definición hay otro aspecto que es relevante en el tema que nos convoca, esto es lo que se refiere a la participación de las personas “colaborando directamente en la solución de sus propias dificultades”. Esto nos remitire a la cuestión de quiénes, y en qué medida,  están capacitados para esta colaboración en un proceso de mediación familiar. ¿Lo están los niños y adolescentes?, y ¿ Quién define esto?.

Por último, no creo que nadie dude que los hijos se ven afectados por la separación de sus padres,  por tanto,  las dificultades referidas les son también “propias”. Frecuentemente nos enfrentamos en los encuentros de mediación a una pareja de adultos separados o en proceso de separación en que los grandes ausentes, los no escuchados son los hijos. ¿O es que ellos no están involucrados?, ¿o es que no son las de sus padres también dificultades que los afectan?.

Muy por el contrario, su ausencia es sólo presencial, están muy presentes, ya sea parentalizados, triangulados, usados como intermediarios entre sus padres, con frecuencia están sobreinvolucrados. Si no estamos atentos a ésto corremos el riesgo de que lleguen virtualmente a desaparecer como personas y sólo ser utilizados en el conflicto.

Principios Básicos de la Mediación Familiar.

 Siguiendo a Marinés Suáres (2,3,4) ordenaremos estos principios en 4 grupos, los cuales son dinámicos y evolutivos en la medida del avance en el estudio del proceso de mediación. Por esta misma razón agregaremos al final algunas consideraciones no abarcadas en estos 4 grupos básicos.

 Ideología. Se refiere a la forma pacífica y colaborativa de enfrentar un conflicto el cuál es visto como connatural a la existencia humana y no como algo negativo sino, muy por el contrario, como una oportunidad de crecimiento y evolución. Se trata de un concepto general de toda mediación referido a lo no adversarial,  según esta ideología no es necesario que el otro pierda para que uno gane. De esta visión se desprende como de gran utilidad la participación de los hijos en el proceso en tanto esta se constituye en  una instancia formativa en el desarrollo de los mismos (2,5).

Al ser alternativa a un largo y desgastador proceso judicial resulta además preventiva de muchas alteraciones psicológicas adicionales a las de la propia separación de los padres. Incluso se refuerza en el trabajo la buena decisión de los padres de elegir esta alternativa pacifista y crecedora frente al conflicto en desarrollo en vez del litigio como plantean Folberg y Taylor, Haynes, Cárdenas, Suáres, Mastropaolo entre otros(2,6,7,8,9), de ésta manera contribuye a la protección de las relaciones familiares que seguirán en el tiempo.

 Voluntariedad. La mediación es un proceso voluntario para todos los participantes en ella. Esta voluntariedad conlleva el protagonismo de las personas. Ya que ellos han decidido su participación en el proceso esto les entrega (o les devuelve) su poder y capacidad de tomar sus propias decisiones sobre los problemas que los afectan, esto es el concepto de Bush y Folger de “enpowerment” o “empoderamiento” ( 10), lo que se podría traducir en forma sumaria como el “potenciamiento del protagonismo” (3). Como el conflicto ocurre entre 2 o más individuos, entonces hay un co-protagonismo que para ser eficiente requiere que cada uno de los participantes esté legitimado y reconocido positivamente por el o los otros, es el “reconocimiento” o “recognition” (10).

Como  frecuentemente son los padres en conjunto con los mediadores los que deciden su participación, uno podría preguntarse: ¿quién define la voluntad de participación de los niños?, y si son los padres o mediadores, ¿son éstos los que “saben” qué es lo mejor para ellos? (5), muchas veces lo que es mejor para los padres no lo es también para sus hijos (11) .

Por otra parte, si los hijos son “personas involucradas” en el conflicto ¿qué pasa con su “empoderamiento”?, y además ¿ quién decide si son “reconocidos” como sujetos?. Obviamente su forma de participación dependerá de su edad, de su nivel de madurez, del contexto en que nos encontremos.

Postulo que es preferible su participación siempre que los mediadores estén debidamente entrenados en el trabajo con niños, en todo caso esto obligará a tener en cuenta los cambios en los equilibrios de poder que eso conlleva.

 Confidencialidad. Esta característica indica que todo lo referido en el proceso debe mantenerse en secreto para todos los terceros ajenos a la misma, incluídas las instancias judiciales. Es especialmente importante cuando los niños participan en encuentros en que no están presentes los padres y ante los cuales también se respeta la confidencialidad, lo cuál debe ser explicitado,  y permite que ellos se tranquilicen y sean capaces de contar como están viviendo la situación, de opinar, y de confiar en los mediadores que deben ser muy bien entrenados en informarlos y apoyarlos en el proceso que están viviendo y en la detección de sus necesidades cuidando los aspectos emocionales y en especial el conflicto de lealtades . Se consideran 2 excepciones: delito grave y abuso de menores (3) las cuales deben ser denunciadas, y por supuesto no son compatibles con la continuación de la mediación.

 Neutralidad. Este concepto se emparenta con los de imparcialidad, equidistancia y equidad y para los efectos de este trabajo lo entenderemos como la actitud que debe tener el equipo mediador de no tomar partido por ninguno de los participantes. Es una de las características más valoradas por los participantes en mediación familiar (2). Sobre  este acápite a lo menos cabe preguntarse si es posible ser neutral respecto de los hijos sin invitarlos a participar en el proceso.

 Otras características del proceso que me parecen importantes de comentar son:

 Orientación hacia el futuro. No es el de la mediación el espacio para explorar el pasado, existen otros. Aquí el pasado se utiliza en función del futuro. Por lo tanto el hincapié en el trabajo con los hijos, tanto del mediador como de los padres, debiera estar puesto en su absoluta  ausencia de responsabilidad  en la decisión de separación de sus padres, y aclararles que así como ellos no influyeron en esa decisión, tampoco son responsables ni capaces de revertir el proceso.

Es fundamental recordarles que la separación de sus progenitores es como pareja, pero que seguirán por siempre siendo sus padres, que seguirán viendo al padre no conviviente, que no necesitarán cambiarse su nombre, por mencionar sólo algunas de las dudas o necesidades que ellos pueden enunciar. Suzanne Roy ha realizado un acabado listado de las necesidades de los niños después de la separación de sus padres (12), de eso hablaremos más adelante.

 Brevedad. No dura habitualmente más de 4 a 10 reuniones lo que en general es menor que un litigio en tribunales, sería por tanto menos traumática, y preventiva para los niños aún a pesar del temor de sobreinvolucralos descrito por algunos autores como más adelante se expone. El aporte de su participación enriquecería y abreviaría el proceso . Con mediadores con experiencia en trabajo con niños y adolescentes la vivencia del proceso no debiera ser más perturbadora que lo que pudiera ser una terapia.

 Creatividad. Parece poco discutible la creatividad que los hijos aportan al proceso facilitándose el mismo lo que va en beneficio de todos incluídos ellos mismos. En términos de Sara Cobb “colonizan las narrativas” (2,13) enriqueciendo el proceso contribuyendo a la creación de la “historia alternativa” o “tercera historia (9). Cárdenas se refiere a esto cuando menciona como ventaja de la inclusión de los niños y adolescentes en mediación el que esto añade novedad(8).

Objetivos de la Mediación Familiar.

 Hablar de los objetivos de la mediación familiar supone hablar directamente de cosas que  afectan a los niños de forma directa o indirecta. En ciertos temas no se recomienda su participación directa, sin embargo, en otros cuidadosamente manejados por un mediador experto su aporte puede ser crucial.

 Los dividiré en explícitos e implícitos.

 Explícitos. Apunta a todos los aspectos referidos a la reorganización familiar, con especial hincapié en que la separación de la pareja es en tanto cónyuges, manteniéndose, en tanto estén en edad de requerirlo, el vínculo de padres de sus hijos. “El proceso de separación consiste, en última instancia, en la disociación de la conyugalidad y la parentalidad que antes estaban fusionadas” (14). Como se mencionó es fundamental aclarar este asunto  a toda la familia y muy en especial a los niños. Dentro de esta reorganización es sumamente aportadora su opinión y consideraciones en temas como: con quién vivirán, sus cuidados, el acceso y relación de los hijos con cada padre y entre ellos y decisiones de diverso tipo que los atañen.
 
               No se recomienda su involucración directa en temas como el presupuesto familiar, la distribución de los bienes y otros temas de familia ( cuidado de los padres u otros familiares viejos y/o enfermos, herencias), aunque su opinión sobre estos temas aparece con frecuencia en los encuentros de mediación.

 Implícitos. Es de gran trascendencia el deuteroaprendizaje, en términos  de Bateson. Aprenden una forma colaborativa y pacífica de enfrentamiento al conflicto, no de suma 0, no en que tu ganancia es mi pérdida, y pueden comenzar a hacer diferencias entre cuales son sus posiciones y cuales son realmente sus necesidades e intereses (15), lo que les será aplicable a diversas situaciones en su futuro. Además, como se mencionó, enaltece la imagen de sus padres por haber elegido este camino no litigante.

 La mediación familiar tiene como característica eje la protección de las relaciones familiares, y muy en especial aquellas que involucran a los hijos. Es muy importante que no pierdan a sus abuelos, tíos y primos.
 

¿A quiénes nos referimos al hablar de niños?

Al plantearme esta pregunta decidí ir al origen literal de la palabra y me pareció conveniente recurrir en primer lugar al diccionario y revisar algunas palabras afines (16):

 - “Niño, ña. (De menino) adj. y s. Que se halla en la niñez. Por extensión, que tiene pocos años. Fig. Que tiene poca experiencia. En sentido despectivo, que obra con poca reflexión y advertencia.”.
- “Niñez. F. Período de la vida humana que se extiende desde el nacimiento hasta la adolescencia.”.
- “Hijo, ja. ( Del latín filius) s. Persona o animal respecto de su padre o de su madre. M. Pl. Descendientes. M Lo que procede o sale de otra cosa por procreación.”.

Las 2 últimas corresponden a descripciones que normalmente manejamos en nuestro lenguaje cotidiano.

Sin embargo,  la definición de niño o niña en que se alude a la “poca experiencia” y “poca reflexión y advertencia” me obliga a preguntarme si éste carece de capacidades que le permitan ser parte activa en la determinación de su futuro, por supuesto, de una manera acorde a su nivel evolutivo.

No me es posible dejar de lado el tema de lo sistémico.

Una visión sistémica,  que incluye el concepto de jerarquía sitúa a los hijos, niños o adolescentes, en una cierta relación de dependencia con sus padres dejando, no obstante, áreas  autónomas que se relacionan con su individualidad. En este enfoque el niño es una persona que mantiene relaciones con sus padres, hermanos, abuelos, tíos y primos, amigos, y muchas otras que lo sitúan dentro de  un contexto.

Variables como edad, nivel de madurez, experiencia, capacidad de reflexión, formación de un juicio propio y sin presiones ( presiones a que también pueden estar sometidos los adultos), parecen no cobrar tanta relevancia. La participación presencial de los niños puede ser irreemplazable como forma de evaluación de los de los circuitos conflictivos y de las debilidades, fortalezas y recursos de la familia.
 

Derechos del Niño

 Con la intención de penetrar más profundamente en la comprensión de qué estamos entendiendo por niños cuando nos referimos e interactuamos con ellos haré  un breve recorrido por el estudio  de sus derechos.

La Convención sobre los Derechos del Niño (17) es aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y entra en vigor el 2 septiembre de 1990 al ser ratificada por 20 países. Chile la ratifica el 27 de septiembre de 1990.

La Convención es redactada “ Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales” .

En su Artículo 1° dice: “...se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya  alcanzado antes la mayoría de edad.”. Lo cual no es mucho lo que aclara el concepto considerando que el criterio cronológico no es el que mejor define los aspectos evolutivos de la infancia y adolescencia. Nos quedaremos entonces con la imagen de los muchos niños y adolescentes que cotidianamente vemos en nuestros lugares de trabajo, en la calle, en nuestra casa.

 Sin el ánimo ni la expertez requerida para poner en tela de juicio la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, haré algunos alcances que me parecen importantes en el tema que nos convoca y que pretenden constituir un muy somero análisis en este tema de tan difícil concertación.

 La Convención sobre los Derechos del Niño, desde su preámbulo nos introduce en nuestro dilema, cuando dice: “ Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “ el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.”.

Esto presenta al niño, al cual al menos ya no se refiere como menor, como determinado desde antes de su nacimiento a estar enredado en la compleja situación  de ser un objeto de protección y un sujeto con derechos, amparado en su “ falta de madurez física y mental” lo que desafortudadamente podría eventualmente ser entendido como incapacidad.

El tema de la protección se repite casi en la totalidad de sus 54 artículos lo que, no discrepando en absoluto de su importancia ya que el niño inicia su vida en un gran nivel de dependencia que incluso en sus primeros años es vital, corre el riesgo de transformarse en una “sobreprotección" que puede llegar a  asfixiarlo. Sin embargo, hay que recordar que esta legislación surge precisamente como una forma de protejerlo del abuso, abandono y explotación laboral de la cual muchos niños en el mundo han sido objeto.

Mas adelante, en su Artículo 3° párrafo 1 dice: “ En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Sin embargo, en ninguna parte explicita claramente qué se entiende por “interés superior del niño”, ni menos quién o quiénes son los encargados de definir ese “interés superior”. Para Miguel Cillero, abogado experto en derechos del niño de UNICEF, el “ interés superior del niño” no es otra cosa que la “plena satisfacción de sus derechos, identificándose intereses y derechos” (18), en todo caso parece ser que aquí el niño o adolescente no tiene “derecho” a opinar y decidir al menos hasta cumplir los 18 años en que deja de ser niño. Es adverso al interés del niño, y por lo tanto no ajustado a derecho, soslayar su participación aunque ésta deba llevarse a cabo de manera diferente a los adultos por las características diferenciales de su persona.

Esto podría ser difícil de compatibilizar con el Artículo 5° en que se menciona que los Estados Partes velaran por  “...impartirle (al niño), en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”, por lo que se deduciría que el niño puede ejercer sus derechos, como el de alcanzar su “interés superior”, pero previa evaluación de los adultos.

Transcribiré completo el Artículo 12° por la trascendencia que tiene para el ejercicio de la mediación familiar, en el cuál parece confirmarse la ambigüedad, y la dificultad para conciliar  el asunto de la protección y el derecho:

“Artículo 12°
“1.- Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión  libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
“2.- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

Parece muy extendida la idea de que la citación de niños y adolescentes a encuentros de mediación familiar, cuando ésta se realiza, tiene como central finalidad el “escucharlos” hablar “libremente”, “en función de su edad y madurez” y si a criterio de los adultos está en “condiciones de formarse un juicio propio”, en caso contrario le asigna un “representante”. Me pregunto si la participación de un “representante” velará mejor por sus derechos, y por tanto por sus necesidades, que su participación presencial y la observación de las interacciones por parte del mediador.

Respecto a la legislación chilena, ya que no soy especialista en el tema, me remitiré a lo mencionado por Macarena Vargas, abogada y mediadora  (19). Ella refiere que  desde la Reforma a la  Ley n° 19.711 del 18 de enero de 2001 se establece que en los juicios de visitas el juez deberá oír al niño, sin embargo, según el texto legal ésto se realiza solo si persiste la controversia entre los padres y no especifica las condiciones de tal audiencia: quien la realizará y quienes estarán presentes en ella, dónde y cuándo se realizará. Además no toma en consideración un aspecto fundamental, cual es el nivel de madurez del niño (esto último reitero que parece cuestionable). La cultura paternalista y proteccionista que subyace a  nuestra legislación ve al niño como un objeto sobre el cuál recaen derechos que otros ejercen y no propiamente como un sujeto de derechos como persona.

En Chile el 30 de mayo de 2001 el Ejecutivo envía al Congreso Nacional una fórmula indicación sustitutiva al Proyecto de Ley que crea los Tribunales de Familia en cuyo Título V, Párrafo Segundo: “Del Procedimiento de Mediación” sobre el que consideraré 3 artículos (20):

Artículo 87 sobre la “Citación a la sesión inicial de mediación”.....”A ésta se citará a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados”. Explícitamente deja fuera a los niños por lo menos de la “sesión inicial”, considero que esto en ciertos casos es necesario.

Artículo 83 “ Consideración de los intereses de otras personas afectadas. El mediador  deberá velar porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de otras personas que pudieren verse afectadas por el resultado y que no hubieren sido citadas a la audiencia.”, no menciona si se refiere o no a niños o adolescentes.

Artículo 78 “Igualdad. Será presupuesto indispensable para que se lleve a cabo la mediación la igualdad de condiciones para negociar en que se encuentren los involucrados. El mediador que detectare que alguno de los participantes no es libre para negociar o se encuentra en una situación de desventaja o sumisión respecto del otro, deberá procurar lograr un equilibrio entre ellos y, si esto no fuere posible, deberá suspender o dar por terminada la mediación”. He mencionado extensamente cómo los hijos sin duda están involucrados, sin embargo,  esto aquí tampoco queda expresamente de manifiesto.

En ninguna parte del texto de este Segundo Párrafo hay mención explícita de la participación de los niños, quedando esto supeditado al  criterio de los padres, abogados o el juez.
 

¿Qué dicen (hacen) los mediadores?

¿Invitarlos o no?

 Comenzaremos con una interesante investigación realizada en Chile basada en el análisis de una entrevista de 57 preguntas diseñada especialmente para el estudio realizada en mayo de 1999 a un grupo de 17 mediadores (abogados, psicólogos y trabajadores sociales) de los  Centros de Mediación de las Corporaciones de Asistencia Judicial en Santiago y Valparaíso y  los Programas Piloto Anexo a Tribunales del Ministerio de Justicia en Santiago y Valparaíso. (21). Vale la pena destacar, como referencia, que de los casos ingresados, por ejemplo, al Centro de Mediación de la Corporación de Asistencia Judicial de Santiago, el 47,3% corresponde a materias de familia (22).
 
 Desde la perspectiva que nos ocupa hay 3 preguntas atingentes a los niños cuyas respuestas dadas por los mediadores dan cuenta de lo entramado del tema, las preguntas y sus respuestas se presentan a continuación:

- “Pregunta N°22 ¿ Qué le parece a Ud. que niños  participen en sesiones de mediación? “.

Un 82,4% de los mediadores entrevistados consideraron que la participación de niños “A veces es necesaria” , mientras  el 17,7% restante consideró “Mal” su participación, ninguno opinó que le parecía “Bien”.

- “Pregunta N°23 ¿ Qué postura toma Ud. como mediador respecto de los intereses de los niños u otros terceros que puedan verse afectados por las decisiones que se toman en mediación? “.

Sólo un 29,4% “invita a los niños a participar o dar su opinión en alguna sesión”.  En el 47,1%  el mediador representa a los hijos y terceros, en el 35,3% solicita que les pregunten su opinión, en el 29,4%  dejan la decisión totalmente en manos de los consultantes, en el 29,4% adoptan otra conducta. Sin embargo,  estas cuatro últimas cifras no son concluyentes para nuestro análisis ya que no discriminan entre niños  u otros terceros.
 
 

Pero la siguiente pregunta muestra que la opinión sobre la participación de los niños o adolescentes en el proceso no necesariamente es coincidente con lo que sucede en la práctica. Cabe preguntarse ¿por qué esta disociación?, recordemos que en la pregunta 22 ningún mediador contestó que le parecía “Bien” su inclusión.

- “Pregunta N°21 En su práctica de mediación ¿ ha ocurrido que niños implicados en el conflicto que se media hayan estado presentes en alguna sesión? “.
 

En la práctica, en relación a la frecuencia de su participación, la  mayoría, un 64,7%, reconoció que “algunas veces” han estado presentes en los encuentros. Un 11,7% realiza encuentros con los niños y sin los padres. Sumadas las cifras mencionadas concluímos que en más de ¾ partes de los casos , 76,4% , los niños tendrían algún tipo de participación presencial en el proceso, sólo en un 23,5% de los casos  esto “nunca” ha ocurrido. Ningún mediador señaló citar a los niños siempre que estén implicados en la disputa.
 
 

En lo que si parece haber unanimidad es que en la mediación familiar en separación cuando hay hijos, hay que tener siempre presente las necesidades e intereses de los mismos.

A este respecto se refiere la mediadora canadiense Suzanne Roy cuando enumera, junto con las necesidades adultas después de la separación, las de los niños(12). Según Roy el niño tiene necesidad de: estar informado y seguro, estar preparado acerca de la importancia de los cambios que vienen  según su edad, mantener  relación con sus dos padres, estar seguro del amor de sus dos padres, tener el derecho de amar a sus dos padres como antes y conservar un vínculo  significativo con ambos, que su padre y su madre continúen ocupándose y cuidándolo, mantener su estabilidad afectiva,  poder  expresar sus sentimientos frente a la separación, comprender la decisión de separación de sus padres y no sentirse responsable de ella,  reconocer la permanencia de la separación, sentir que la ruptura de los padres se hace lo más armónicamente posible y que él se mantiene fuera de los conflictos y   no sirve de intermediario entre sus padres, sentir que sus dos padres son capaces de hablarse, tener claro que no esta obligado a tomar partido por uno o el otro (conflicto de lealtad), permanecer como  niño (no tener responsabilidades de adultos) y  no estar inquieto  por  la seguridad económica de la familia.
 

Parece no estar aún aclarado si, además de los aspectos psicológicos o legales, es conveniente que niños y adolescentes participen en estos procesos. Bastante más complejo y de especial trascendencia es el aspecto ético al cual me referiré de manera sumaria.

Según Nora Feminia (23), uno de los más importantes valores que se aplica en la práctica de la mediación es el derecho individual a la autodeterminación, esto es tener la posibilidad de, entre varias opciones, elegir la que mejor represente los deseos e intereses del individuo. El dilema ético es la existencia o no de la adecuada capacidad de las partes de representarse a sí mismas, el propio proceso de mediación debe ser de tal forma educativo que enseñe a los individuos, adultos o niños, a identificar sus intereses, representarlos inteligentemente y llegar o no a acuerdos donde se les respete.

Matilde Risolía de Alcaro (5) comenta: “La idea que predomina actualmente es vigorizar el derecho a la intimidad por su inescindible conexión con la dignidad humana”, y citando a Mauricio Mizrahi agrega que  el ocaso del autoritarismo ha permitido elevar el respeto al pluralismo y la autonomía personal, restringiendo  el dominio del orden público, sin embargo esta tendencia es inversa, verificándose un mayor control de los poderes públicos en los asuntos referidos a la defensa y protección de los niños. Serían los intereses de los no representados en el proceso una de las normas éticas a observar por el mediador, por cuanto el interés familiar no corresponde a la suma de los intereses de cada uno.

Un apreciable  intento por resolver  la controversia lo realiza el mediador y por largo tiempo juez argentino Eduardo José Cardenas (8) calificando que tendría de ventajoso y desventajoso su participación. El dice que es buena porque “cumple con la ley “ al respetar la Convención de los derechos del niño, perzonaliza al hijo, posibilita que de su opinión sobre puntos que lo afectan, muestra su imagen a sus padres y viceversa, permite visualizar las auténticas necesidades del hijo, completar el “circuito”  del sistema familiar y añadirle novedad. Pero que podría ser también riesgosa porque  puede involucrar a los hijos en el conflicto más de lo que están, oficializar que tomen partido, que hablen por otro, que a un progenitor no le guste lo que digan y abandone la mediación, o se sienta no querido o descalificado por el hijo.

Entonces acuña el concepto de “participación opcional y ordenada”. Opcional porque opina que llevar a los hijos a mediación siempre es una decisión, y que debe ser tomada por ambos padres y el mediador. Y ordenada porque tiene un encuadre predefinido en que incluye aspectos como: entrenamiento del mediador en entrevistar a niños, acuerdo de ambos padres, presencia y conducta de ellos, madurez del niño, lugar de encuentro, entre otras.

Especialmente aportadores me parecen dos conceptos tomados del derecho y mencionados por Macarena Vargas (19). El primero,  acuñado por Miguel Cillero a quién ya nos referimos, es el de “ autonomía progresiva” en virtud de la cual el niño podría obtener un ejercicio paulatino y gradual de sus derechos en función de su evolución psicológica en términos de su madurez. Y el segundo el de  “derecho a consentir” , es decir, a dar su opinión aunque esto no implica derecho a decidir, de Mary Ann Mason, mediadora estadounidense.

Volvemos a la muy extendida idea de que la citación de niños y adolescentes a encuentros de mediación familiar, cuando ésta se realiza, tiene como finalidad eje el escucharlos.

Carolina Gianella(11), mediadora argentina del equipo de Marinés Suares Mediando, refiere que la separación es vivida en muy diferente forma por padres e hijos, siendo muchas veces lo bueno para unos distinto que para otros. Debido a lo cual es necesario que participen opinando sobre las decisiones a tomar pero sin tener la responsabilidad de decidir, de no ser así los hijos pueden sentir que su opinión no cuenta y sentirse impotentes ante la incapacidad  de influír en un hecho tan trascendente en sus vidas.

Marinés Suáres, connotada mediadora argentina que ha trabajado con Sara Cobb y con muchos otros mediadores en distintos países, es clara al afirmar que ha entrevistado a los niños desde el principio de su trabajo en el Centro de Mediación Comunitaria de Castelar, Argentina, y que nunca ha dudado de los beneficios que esto aporta al proceso. Comenta que la participación de los hijos es escencial a cualquier edad, adaptándose a su nivel de desarrollo y aclarándoles que ellos no deben tomar decisiones, ni ser testigos, ni acusar a nadie. Se respeta la confidencialidad y se cumple con la Convención de Derechos del Niño. Según Marinés Suares en Argentina no se entrevista a los niños porque los abogados, que son los mediadores reconocidos legalmente, no tienen experiencia en ese especial tipo de intervención. Existen , en cambio, personas preparadas que los entrevistan e informan al abogado. Además comenta que hay países como Australia en donde su participación es escasa (24).

Para Marinés Suares las razones para la inclusión de los hijos, aparte de los aspectos legales como la Convención de Derechos del Niño, incluye fundamentales motivos psicológicos como la generación de un clima de confianza en que puedan, padres e hijos, expresar su punto de vista respecto a la reorganización familiar y que ésto les permita actuar en consonancia. Las entrevistas con toda la familia  ayudan a construír y verificar hipótesis a partir de la observación directa de las interacciones (25).
 

El cuándo y el cómo.

Asunto importante es la forma de incluír a los hijos. En tal sentido Mary Ann Mason, citada por Vargas (19), critica fuertemente cómo ésto se practica en Estados Unidos, país que no ha ratificado la Convención de Derechos del Niño,  donde los hijos no son bienvenidos a mediación y donde escasamente existe la posibilidad de que un curador ad litem represente a los hijos transformándose la mediación de un proceso democrático a una negociación entre los padres.

La misma orientación, con la inclusión de un “guardiam ad litem representando a los niños,  tiene el Centro Inter-Mediación, en Florida, Estados Unidos(26), y agrega “ El mediador respetará estas variaciones ( la participación de otros involucrados, incluídos los niños) en la medida en que pueda sentirse cómodo con la coordinación del proceso frente a un grupo numeroso”

El centro español Agora (27) que si bien da mucha importancia a que se les tenga en cuenta  como afectados indirectos, velando por sus intereses y su bienestar, y atento a sus necesidades, propugna la no participación de los niños en el proceso de mediación.

En los ejemplos precitados el niño queda definitivamente fuera en lo presencial, aunque se considera que esté de alguna manera representado por uno o varios adultos. En los casos siguientes observaremos cómo tímidamente se van realizando intentos de incluirlos de forma más activa.

Marcos Lemer (28) , mediador español, en general plantea que el niño sea oído en la etapa interdisciplinaria prejudicial, pero esta información es entregada al juez de familia de tal manera que le sirva de guía para el proceso.

John Haynes (7), destacado y recientemente fallecido mediador neoyorkino, sostuvo que la decisión de “traerlos o no” se tomaría al final del proceso luego de logrados los acuerdos, lo que parece al menos en parte consecuente con la crítica de Mason. Sin embargo, indica a los padres comunicarles la situación a los hijos en conjunto y en un lugar en que habitualmente se reúnan. Cuando son citados al final del proceso, se les informan los acuerdos y el mediador les explica las implicancias del divorcio con especial énfasis en  su ninguna responsabilidad en su ocurrencia, y en que los padres los quieren y sequirán siendo sus padres por siempre y que no tienen que elegir entre ellos, finalmente el mediador les pregunta su opinión sobre los acuerdos. Obviamente ésta reunión sólo se realiza si los padres están de antemano dispuestos a modificar sus acuerdos, en cuyo caso los hijos salen transitoriamente de la sala  mientras los padres deciden qué hacer .

 Similar es la postura de Folberg y Taylor (6), también de Estados Unidos, quienes proponen la participación de los hijos solicitando su opinión poco antes de la decisión final otorgándoles de esta manera un sentido de participación y donde también se les informa sobre las características de la separación. El mediador debe evaluar si este encuentro se realiza en el hogar sólo con la familia o en el centro  de mediación.

 Parece ser que el gran esfuerzo de participación de los hijos por parte del mediador surtiría mejor resultado si, como proponen otros mediadores según veremos más adelante, este encuentro se realizara antes de definir los acuerdos, tal vez durante la  búsqueda de alternativas o toma de decisiones, precaviendo que no sean ellos quienes decidan en definitiva.

Algunos prefieren hacerlo cuando el mediador ya se ha ganado la confianza de los padres y los entrevistan, según el caso, solos o en presencia de ellos, de ésta forma lo hace Cárdenas siendo absolutamente consecuente con su posición frente al tema(8), esta modalidad parece ser la más extendida.

Wallerstein y Kelly, de California, Estados Unidos, citados por Folberg y Taylor (6), sostienen que los padres pueden escoger citar a los hijos  en las etapas de búsqueda de opciones o toma de decisiones siempre que la realidad de la familia lo permita. Los niños y adolescentes deben además entender y aceptar en definitiva cual será la nueva organización familiar lo que resulta menos dificultoso cuando han participado ella.

Lia Mastropaolo, representante de la Escuela Genovesa de Mediación Familiar(9), en su metodología de trabajo prioriza la cuestión de “ cómo es mejor organizar la vida de un hijo que tiene los padres separados, metiéndose en su piel”. A menos que haya una fuerte y clara oposición de los padres, a diferencia de otros mediadores, siempre los invita a la primera entrevista aunque no los haga participar en ella. Esto con la finalidad de  liberar a los hijos que están muy implicados en la separación de sus padres, evaluar la resonancia que tiene la separación sobre ellos y sobre sus progenitores, conocer el contexto familiar de la separación, por la idea de la historia, el antes y el después, de la familia, para informarlos sobre el proceso. Luego no los invita a la segunda sesión como una forma de evitar  que se transforme en un tercero en discordia redefiniendo así su participación y la de los padres en el proceso. El cambio de perspectiva es, sin duda,  sumamente trascendente en relación a los casos antes mencionados, sin embargo, siguen siendo los adultos los que tienen la última palabra.

Osvaldo Ortemberg (29), mediador argentino cuya profesión de orígen lo vincula obviamente al psicoanálisis, considera indispensable un trabajo con visos terapéuticos según el cuál debido al frecuente apego con la madre y rechazo hacia el padre que manifiestan los hijos en esta situación, realiza un trabajo previo sólo con el padre y los hijos, y sólo después de resuelta esta represión, trabaja con la familia completa. Sin duda, a diferencia de Mastropaolo, nunca los citaría a todos al primer encuentro pero claramente destaca la importancia de su participación.

María José Amestoy (30), mediadora española, diferencia 2 tipos de intervención: mediación matrimonial, con la pareja, y mediación familiar cuando participan niños, a los que llama menores, ya que requieren un abordaje distinto y e incluso cambios en el equipo mediador. Esta diferenciación estaría dada por fines operativos y no en función de la primera demanda que hace la familia. Participan un psicólogo mediador en paralelo con uno clínico que realiza el apoyo terapéutico, trabajando con miembros individuales que lo requieran y con toda la familia. Un trabajador social hace el seguimiento y muy eventualmente participan abogados.
 

Un perceptible giro de timón es el aportado por Huntington en California, Estados Unidos, y Marinés Suares en Argentina.
 
Dorothy Huntington, citada por Folberg y Taylor (6), considerando las necesidades de desarrollo de los niños y adolescentes, cuestiona la posición de algunos mediadores como Haynes y Coogler de que los hijos no deberían tomar parte de las decisiones tomadas en mediación, muy por el contrario sostiene que ellos, de acuerdo a sus características personales y a su nivel de madurez,  deben participar en los encuentros y formar parte de las decisiones tomadas sobre su propio futuro y necesitan saber además que éstas pueden cambiar.

Lo que habría que precaver sería el eventual conflicto de lealtades de sentirse muy responsables de las decisiones. Para Marinés Suares, como se mencionó, los hijos, niños y adolescentes debieran participar, aunque con algunos reparos respecto de lo precitado respecto de su responsabilidad en la toma de decisiones.

Respecto de la forma Marinés Suares no repara en recursos y los cita de manera informada por holones, en forma individual o familiar conjunta, adecuando lugar, materiales, y duración al nivel de madurez de los participantes. También pone énfasis en la necesidad de entrenamiento del mediador en este tipo de procedimientos. Finalmente recomienda utilizar para la devolución de la información la intervención “historia alternativa” ya mencionada, construcción que resulta de las diversas narrativas de los diversos individuos o grupos entrevistados  (25)

El Departamento de Mediación del Instituto Chileno de Terapia Familiar, al cual pertenezco, está formado en su totalidad por terapeutas familiares (psiquiatras, psicólogos, asistente social). Manejamos un esquema en el cual habitualmente invitamos a la primera entrevista sólo a los padres, y luego evaluamos  si invitar también a los hijos, solos o con sus padres que participan directa y activamente del encuentro o como espectadores, evaluando caso a caso el momento y la pertinencia con que realizamos reuniones con hijos muy pequeños.  En este primer encuentro nos ocupamos de realizar una exploración de la co-parentalidad y, por el reporte de los padres, recabar información sobre las necesidades e intereses de sus hijos y cuál es su estado psicológico. Al abordar con los padres el tema de los hijos tenemos precaución de observar si  estos forman parte activa de las dinámicas del conflicto interaccional. No solo ponemos el énfasis en el tema de los derechos o su protagonismo, sino expresamente nos ocupamos de su bienestar. Seguidamente evaluamos la decisión de invitarlos a un próximo encuentro. Para esto ponemos especial atención de que esta invitación sea el resultado del empoderamiento de los padres y que forme parte de un acuerdo colaborativo entre ambos.

 Un interesante modelo de intervención corresponde al realizado por Aldo Morrone en el Centro de Mediación Familiar de Quebec,Canadá. En ese país la mediación familiar es obligatoria y a los hijos siempre se los escucha, y mientras los padres asisten a los encuentros, los hijos participan voluntariamente y con personal entrenado en grupos de niños que están en su situación compartiendo experiencias y recibiendo apoyo psicológico. Hacia el  final del proceso se realizan reuniones plenarias con grupos de familias y  mediadores. El modelo registra un referido buen resultado (24).
 

Terminando con un estudio

 De las escasas investigaciones sobre el tema, presentaré la de Jennifer  McIntoch, mediadora australiana, quien realizó un aportador y clarificador estudio centrado en los efectos de la inclusión de los hijos en mediación en separación conyugal, evaluando aspectos cuantitativos y cualitativos. (31).
 
 Para tal propósito seleccionó a 13 familias con niños que habían completado el proceso de mediación en 4 etapas: 1° Trabajo con los padres: focalizado en las necesidades de los hijos y la posible influencia de sus decisiones en ellos. 2° Entrevista con los hijos: realizada por un mediador entrenado en el trabajo con niños distinto al que conducía la mediación y supervisado por un  psicólogo clínico infantil. 3° Devolución de la información: El mismo mediador, que trabajó con los hijos, informó a los padres y al otro mediador sobre las necesidades detectadas, la eventual influencia de las decisiones en los hijos, y otros asuntos de interés que aparecieran en la entrevista como dudas de los hijos u otros tipos de apoyo que éstos requirieran. Y 4° Continuación de la mediación: teniendo en cuenta la información antes señalada.

 Además se formó un grupo control con características similares y con la única diferencia de que no se realizarían entrevistas a los hijos.

 Se realizó un seguimiento en los hogares  8 a 10 semanas posteriores a la etapa 3°, realizando entrevistas individuales a cada miembro de la familia y a los hijos también por grupos de hermanos. En un plazo similar se realizó también seguimiento del grupo control.

 Los resultados más importantes fueron los siguientes:

- El 88,2% de los niños entrevistados, 15 de 17,  de entre 5 y 16 años, valoraron como un gran beneficio el hablar con el entrevistador de sus ideas, dudas y preocupaciones, sin la presencia de los padres.
- El 91% de los padres del grupo de estudio  expresaron haber sentido, antes de la mediación, temor a cómo afectaría la separación a sus hijos, similar situación se presentó en los padres del grupo control. La mayoría valoró como positiva la participación de los hijos tanto para éstos como para ellos mismos, en cuanto a la capacidad de compartir emocionalmente, saber qué pensaban, aclarar y encontrar las mejores soluciones. Además,  los padres reconocieron que sus propios conflictos les habían impedido hablar con los hijos. Algunos comentaron que se habían sentido ansiosos o culposos por lo que podrían decir los hijos, sólo en un caso una madre comentó que el proceso le había traído dificultades.
- Los padres del grupo de estudio manifestaron además que habían ganado con la participación de sus hijos en comunicación y capacidad de resolución de problemas. La mayoría de los padres del grupo control  informó que no pensaban que los hijos ganaran algo debido a que sus padres asistieran a mediación.
- Muchos padres comentaron que había sido muy aportador para los hijos el hablar junto a sus hermanos.
- Muchos comentaron que había sido muy positivo, a pesar de asistir por otras razones, rever el tema de los hijos ya que pudieron solucionar situaciones que consideraban ya resueltas con ellos. Además que el estar más juntos como padres les había ayudado a resolver problemas no tan directamente relacionados con los hijos.
- Los mediadores pensaron que en casos de mucho conflicto los padres no atenderían a la devolución de las entrevistas con los hijos, pero muy por el contrario se mostraron especialmente atentos.

Según el presente estudio, habrían trascendentales elementos para pensar que la participación de los hijos en mediación familiar en separación conyugal aportaría importantes  beneficios  a todos los miembros de la familia involucrados en la disputa.

Comentarios finales

Ciertamente los antecedentes expuestos aparecen como un collage en el que se entremezclan, muchas veces en forma paradójica,  aspectos psicológicos, jurídicos, éticos.

Las bases epistemológicas de la mediación nos indican ampliamente que no hay que perder de vista a los hijos en el proceso, por pequeños que sean, lo que parece confirmarse por el estudio de McIntoch. Es incuestionable que la incorporación de un nuevo elemento cambia las interacciones del sistema, y por tanto ni la edad, ni el nivel de madurez son relevantes en relación al aporte de la sola observación de la interacción. Esto además, es consonante con un principio básico de la mediación cuál es la participación de todas las personas involucradas en la disputa, siempre con el debido cuidado de equilibrar las nuevas relaciones de poder. Esto sin olvidar que en las familias existen jerarquías y que ésta es dinámica, con un ciclo vital. No pretendo afirmar que los niños pertenecen el mismo ámbito que los adultos, sin embargo, siguiendo a Cillero, pueden lograr su “autonomía progresiva” en la medida de su evolución, lo cual tampoco descarta que los niños muy pequeños puedan aportar en el proceso mediador por la sola observación por parte del equipo mediador de sus interacciones.

Los niños tienen derechos, necesidades e intereses, pero son los padres los que tienen la posibilidad de, logrado el empoderamiento y la capacidad de ayuda colaborativa, ayudados por el mediador, hacer de ellos parte en el ejercicio de estos derechos y en la satisfacción de sus necesidades e intereses. Lamentablemente existen excepciones en que los padres no pueden lograrlo.

A mi parecer es justamente esta visión ecosistémica familiar la que puede contribuír a evitar la dicotomía objeto-sujeto.

En la perspectiva jurídica, tanto en cuanto a lo referido a los derechos del niño, como a la legislación vigente y en trámite expuestas, aparece muy compleja la concertación entre el asunto de ver a los niños y adolescentes como sujetos de derecho o como pasivos depositarios de los mismos. Tema en que seguramente persistirá una larga polémica.

Se aprecia la existencia de una gran diversidad de enfoques por los distintos mediadores respecto a como normar la participación de los hijos en estos procesos, y ocasionalmente una disociación entre lo que sostienen teóricamente y lo que realizan en la práctica. No obstante, aunque no hay consenso en la forma, todos los mediadores investigados coinciden en la innegable trascendencia de estar atentos a su bienestar.

Debido a la circularidad de los procesos interaccionales y a la dificultad para ser observador y al mismo tiempo sujeto de observación, teorías que desde el principio aclaré que sustentaba,  parece ser este un problema recursivo, paradójico y a ratos insoluble.  Esto se repite y se repetirá indiscutiblemente en todos los análisis sobre el tema y, por supuesto, en el presente, ya que, desde mi poder adulto pretendo influir sobre el de los niños. Sería de inconmensurable interés escuchar la opinión de un niño o de un adolescente sobre estos tópicos, pero parecen  estar destinados a ser “víctimas” de nuestra “adultocracia” ya que al tratar de protegerlos les estamos a veces imperceptiblemente restando derechos. Sin embargo, no debemos caer en la tentación de pensar que la salida sería una “niñocrasia”, más bien esa idea nos devolvería al punto de partida. Todo análisis sobre el tema parece caer en la paradoja implícita con que titulo este artículo.

Pero en la práctica de la mediación tenemos una familia en frente que, con gran probabilidad no se encuentra ante nosotros con este tipo de  preocupaciones, ellos quieren resolver problemas concretos y con frecuencia urgentes.

Un equipo mediador bien entrenado en trabajo con niños debiera poder manejar y conciliar en el terreno los aspectos referidos a su protección y a su derecho, aunque se trate de un dilema sobre el cual el debate continúa.
 
 

Bibliografía

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 2.- Suares, Marinés. “ Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas”. Ed. Paidós. 1996.
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* Artículo en prensa. Revista “De familias y Terapias”. 1°semestre 2002.
 www.institutochilenodeterapiafamiliar.cl
**Médico-Psiquiatra , Terapeuta Familiar y  Mediador. Miembro del Departamento de Mediación. “Instituto Chileno de Terapia familiar”.
oscarcont@entelchile.net
 
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