בבלגיה קיים בימ"ש חוקתי נפרד (Cour d’arbitrage), המורכב מנציגי הקבוצות הלשוניות במדינה (ולמעשה, מדובר בבימ"ש ייצוגי לחלוטין), אשר מחציתם משפטנים ומחציתם חברי פרלמנט, ותהליך המינוי הוא פוליטי לחלוטין.

יש מי שטוען, במידה מסוימת של צדק, שהדיון בבימ"ש לחוקה מקדים את העגלה לסוסים. שהרי כיצד יקום בימ"ש לחוקה, באין חוקה? אלא שהניסיון מלמד ששאלות חוקתיות, וכן שאלות של סדרי שלטון ומשפט וביקורת חוקים, קיימות גם ללא קיומה של חוקה כתובה. כל סוגייה בנושא דת ומדינה, כמו פתיחת או סגירת כביש בשבתות ובחגים, היא שאלה חוקתית, שהיא גם פוליטית. כל שאלה בנוגע למינוי פוליטי, היא שאלה חוקתית, שהיא גם פוליטית. כל סוגייה בנוגע לסבירות החלטות שלטוניות, היא סוגייה חוקתית, שהיא גם פוליטית. נכון לעכשיו, ביהמ"ש העליון בישראל, בעיקר בשבתו כבג"צ, הפך עצמו לבימ"ש לחוקה, גם ללא החלטה מפורשת של המוסד המחוקק. זהו הליך בלתי ראוי, שהתבצע ללא דיון רציני וללא קבלת הכרעה על ידי המוסד המוסמך להחליט על כך - כנסת ישראל.

מאז קבלתם של שני חוקי היסוד - כבוד האדם וחופש העיסוק, נעצרה חקיקתם של חוקי היסוד. הסיבה ידועה. הפרשנות החוקתית שאימץ ביהמ"ש העליון מנוגדת לרוח הדברים שהושמעה על ידי רוב התומכים בקבלת שני חוקי היסוד. התוצאה היא, משבר אמון בין חלק מהמרכיבים המרכזיים של החברה הישראלית לבין ביהמ"ש העליון. התחושה של חלק מהם היא שמרכיבים חשובים בחוקה, אשר הדיון עליהם כלל לא הושלם, זוכים לתמיכה בביהמ"ש העליון. ובכך, בעצם, יש משום עקיפת הכנסת ועקיפת ההליך הדמוקרטי. מנקודת מבט עניינית יש להבחין בין תמיכה (או התנגדות) בהשקפה המאומצת ע"י ביהמ"ש העליון, לבין הביקורת על עצם ההליך שבו יש פגיעה בבית המחוקקים. רבים מאנשי האקדמיה, אשר מצויים בצד התומך בקביעות הערכיות של ביהמ"ש העליון, רואים בהסתייגות את ההליך הבלתי תקין, אשר בו ביהמ"ש העליון מספח לעצמו, בדרכים של פרשנות ויצירתיות משפטית, את התפקיד שנקבע לבית המחוקקים.

הביקורת המרכזית על ביהמ"ש העליון היא בכך שהכרעותיו בנושאים חוקתיים הן הכרעות פוליטיות-סקטוריאליות, בשעה שמדובר בגוף לא מאוזן, לא שוויוני, לא משקף ולא מייצג, וכי ההכרעות, ברובן, מתאימות לחלק מאוד מסוים בקשת הדעות המיוצגות בכנסת. כתוצאה מכך, כאמור, מזה עשור יש קיפאון מוחלט בתחום חקיקת חוקי יסוד. כלומר, דווקא פעלתנות היתר של ביהמ"ש (אקטיביזם משפטי, מהפכה חוקתית, וכן הלאה) הייתה בבחינת תפסת מרובה לא תפסת.

מצבה הפנימי של ישראל, כמו גם השסעים החברתיים ההולכים וגדלים, מחייבים ניסוחה של חוקה מוסכמת, וקבלתה של נוסחה מוסכמת לא תהיה אפשרית, אלא אם כן, כמקובל ברוב המדינות הדמוקרטיות, הטריבונל השיפוטי עצמו יהיה דמוקרטי (קרי: מאוזן, משקף, מייצג, שוויוני, מה שקרוי בלשון המתנגדים - גוף בעל הרכב פוליטי).

הדיון על ביהמ"ש לחוקה חייב להיות חלק מדיון רחב, על תהליך מעניין שעובר על החברה הישראלית; יש מי שרואים אותו בדאגה, יש מי שרואים אותו בשמחה. מדובר בתהליך של מעבר מוקדי קבלת ההכרעות מהתחום הפוליטי והייצוגי - הכנסת והממשלה, אל מוקדי כוח חדשים.

עד שנות השבעים, כולל שנות השבעים, הדרג הפוליטי קבע הכל, או כמעט הכל. הדברים השתנו. מאז תחילת השמונים אנחנו עדים לתהליך איטי, אבל עקבי, של החלשת הכנסת והממשלה, כמו גם גופים ייצוגיים אחרים, לטובת שלושה מוקדי כוח חלופיים.

בתחום הכלכלי, מדובר בצמרת פקידי האוצר, ובעיקר אגף התקציבים. המוקד הזה קובע את המדיניות הכלכלית יותר מאשר הממשלה. הדברים נעשים, בין השאר, בשם "הדאגה לכלל", ל"טובת השוק". התוצאה הממשית היא פגיעה בחלשים, גם אם נניח, לצורך העניין, שהרצון הוא להיטיב עם כולם.

בתחום התקשורתי מדובר בקבוצה קטנה של אנשי תקשורת - עורכים ועיתונאים - שקובעים את סדר היום הלאומי. בישראל של היום שבעים אחוז מנפח התקשורת מצוי בידי קבוצה מצומצמת של כמה עשרות עיתונאים. בשלושים האחוזים הנותרים יש מראית עין של חופש ביטוי. בפועל, הקבוצה המצומצמת והשלטת קובעת את סדר היום. מדובר באנשים שמארחים אחד את השני, מראיינים אחד את השני וכותבים אחד על השני. גם הם, מן הסתם, מזהים את חופש הביטוי עם כוח הביטוי של עצמם.

בתחום המשפטי אנחנו עדים למערכת משפט ההופכת למוקד כוח בעל עוצמה אדירה. מדובר הן בביהמ"ש העליון, שיותר ויותר הכרעות מהתחום הפוליטי והציבורי מגיעות לפתחו, והן בפרקליטות, שרבות מההחלטות שלה, כמו ההחלטה להעמיד לדין של פרופ' יעקב נאמן, וכמו ההחלטה להעמיד לדין את אביגדור קהלני, מעוררות תמיהות, כולל תמיהות מתחום ההטיה הפוליטית.

הציבור הקרוי "נאור", בדרך כלל, מעודד את ההליכים הללו. שהרי פוליטיקאים נחשבים לאינטרסנטים, ובשם שלטון החוק, טובת הכלל, מנהל תקין וחופש הביטוי, אנחנו מעדיפים שההחלטות יתקבלו על ידי דרגים כביכול מקצועיים, באופן ענייני ואובייקטיבי, ולא על ידי אלה שמעמדם הולך ונעשה לנמוך יותר ויותר.

לתהליך הזה יש גם צד אפל. הצד האפל הוא שקיעת הדמוקרטיה. החברה הישראלית, בחסות הפגיעה בפוליטיקאים, פוגעת גם בדמוקרטיה הפרלמנטרית, הייצוגית. במקביל - וכנראה שיש קשר בין התופעות - החברה הישראלית הופכת למקוטבת יותר, כלכלית וחברתית, ולאוליגרכית יותר, משום שהחלופה לשלטון הייצוגי היא שלטון האליטות. הן משמרות את עצמן ואת מוקדי הכוח. הן שולטות, גם אם לא שליטה מלאה, במערכות התקשורת, הכלכלה והמשפט. הן מכתיבות את סדר היום הציבורי. הן יוצרות ויכוח ציבורי מקוטע וסלקטיבי, על ידי מניעת אינפורמציה. והן גם חושבות שזה ראוי ותקין ונכון.

המושגים "פוליטיקה" ו"פוליטיקאי" הפכו למושגי גנאי. הטיעון האוטומטי, כמעט נגד כל דבר במערכות הממשל והשלטון, הוא "פוליטיזציה". לא צריך להוסיף הסברים. בכל המקרים הללו, לא מדובר בתבוסת הפוליטיקה והפוליטיקאים, אלא גם, ואולי בעיקר, בפגיעה הולכת ונמשכת בדמוקרטיה. ההחלטות לא מתקבלות על ידי הרוב, אלא על ידי מנגנונים עוקפי דמוקרטיה.

דמוקרטיה היא לא רק שלטון הרוב, אלא גם, ואולי בעיקר, שלטון ההגינות וזכויות היסוד. האם נסכים שהרוב ישלול את זכות ההצבעה מהג'ינג'ים? שואלים בשיעורי אזרחות, ובשיעורים הראשונים בקורס למשפט חוקתי. והתשובה ידועה. ובשם הדבר המאוד נכון הזה, מתבצע לנגד עינינו הליך מעניין, ובעיקר מדאיג, של הפחדה. הפחדה משלטון הרוב. אם רק תתנו לרוב המסוכן הזה, ששולט בכנסת, הוא יקים בימ"ש לחוקה, וגם יחוקק חוקים מסוכנים, שיפגעו בזכויות יסוד.

וכאשר יש גורם מפחיד - שהוא הרוב הדורסני - צריך גורם מרסן, על תקן מציל ומושיע. והגורם הזה, כמובן, הוא ביהמ"ש העליון, מבצר הציבור הנאור. ביהמ"ש לחוקה, בהקשר הזה, הוא חלק מהאיום להשלטת הרוב החומס, המסוכן והרומס.

לפי הטיעונים בוויכוח הציבורי, אפשר לחשוב שהפרלמנטים בעולם עסוקים רק ברמיסת זכויות של כל מיני קבוצות, ובתי המשפט עסוקים רק במסעי הצלה מפגיעת הרוב. במציאות, הדברים קצת שונים. אפשר להזכיר רק כמה דוגמאות. דרד סקוט היה עבד שחור, באמצע המאה התשע עשרה, שכבר היה שנים רבות חופשי. ביהמ"ש העליון של ארה"ב החזיר אותו לעבדות וקבע שהוא רכוש בעליו. ההחלטה הזאת, של בימ"ש מול פוליטיקאים, קירבה את מלחמת האזרחים. עברו כמה שנים, וביהמ"ש העליון בארה"ב ביטל את אחת הגרסאות הראשונות של חוק זכויות האזרח, שהגן על זכויות יסוד, בשל היותו בלתי חוקתי. אפשר להמשיך בפרשת לוכנר, בתחילת המאה העשרים, שבה ביהמ"ש העליון ביטל חוק שהגביל את שעות העבודה במאפיות. אפשר להמשיך בסדרת ההחלטות שביטלה חוקים סוציאליים, בתקופת הניו-דיל של הנשיא רוזוולט. שוב, הפוליטיקאים ניסו להגן על החלשים. בתי המשפט חשבו שהם יותר חכמים. כך קרה גם באנגליה, כאשר בימ"ש החליט לבטל, ללא נימוק, החלטה על הקמת מכבסות ציבוריות, לשירות העניים, על חשבון משלמי המסים. לשופטים ההוצאה הזאת נראתה מיותרת, בלתי תקינה ובלתי סבירה. אלה רק ציוני דרך, שמסמנים כיוון אחר, על מיהו הפוגע בזכויות יסוד ומיהו המגן. בוודאי שיש גם דוגמאות הפוכות, מהסוג של בראון, שבה ביטל ביהמ"ש העליון בארה"ב את הסגרגציה בבתי ספר. אבל צריך להזכיר שארל וורן - שהיה נשיא ביהמ"ש העליון שהוביל את ההחלטה בעניין בראון - היה מינוי פוליטי (רפובליקאי, אגב). הוא היה יותר פוליטיקאי ממשפטן. והתקופה שלו, אכן, הייתה אחת המוצלחות ביותר במשפט האמריקאי.

מי שחושב שמדובר על העבר הרחוק - טועה. רק במרץ 2001 קיבל ביהמ"ש העליון בארה"ב החלטה על ביטול סעיף מרכזי בחוק שנתמך דווקא על ידי הנשיא בוש האב, הרפובליקאי השמרן, בנוגע לזכויות נכים ומוגבלים. ההחלטה היכתה בתדהמה לא רק את הארגונים החברתיים, שנאבקו שנים למען העברת החוק, אלא גם את שתי המפלגות בקונגרס.

נעבור לישראל. בשני מקרים בוטלו חוקים של הכנסת. במקרה הראשון זה היה סעיף בחוק יועצי השקעות. במקרה השני זה היה סעיף בחוק השיפוט הצבאי. במקרה הראשון אין שום הגנה על הדמוקרטיה מפני עריצות הרוב. ההחלטה של הכנסת היא לא פחות נאורה או נכונה מהחלטת ביהמ"ש העליון. במקרה השני, ביטול המעצר הארוך לחיילים, ביהמ"ש הוא נאה דורש ולא נאה מקיים. ביהמ"ש העליון, כעניין של קבע, וגם ללא צורך, מאריך מעצרים שהכנסת - הפוליטיקאים - דאגו לקצר על ידי חוק. הפוליטיקאים מגינים על זכויות יסוד ובתי המשפט, ובכלל זה ביהמ"ש העליון, עסוק בהגנה על הרשויות, הפרקליטות והמשטרה, שפוגעות בזכויות יסוד. הארכות מעצר הן עניין אוטומטי, על ידי שופטים, בניגוד גמור לרצון המחוקקים. לא שאין החלטות מצוינות, שמקדמות זכויות אדם. בוודאי שיש. אבל הבדיקה חייבת להיות במושגים ארוכי טווח. כך גם בענייני זכויות חברתיות. הכנסת חוקקה חוקים שונים בנושאי דיור, וביהמ"ש העליון, באופן כמעט שיטתי, מתעלם מפגיעה בחלשים, כאשר את זכות הקניין הוא שומר בעיקר לחזקים.

ואחרי כל הדברים הללו אומרים לנו, כתירוץ עיקרי, שהקמת בימ"ש לחוקה תגרום לפוליטיזציה של השפיטה, ולהסרת ההגנה על ערכי יסוד חשובים, שביהמ"ש הגן עליהם עד היום. אלה הבלים.

כפי שהובהר להלן, הפרלמנטים עסקו בקידום זכויות יסוד, ובתי המשפט, פעמים רבות, קיבלו החלטות חשוכות, שפוגעות בעיקר בחלשים, ומשמרות את האינטרסים של האליטות. כך שאין שום קשר בין המיתוס המצדיק התערבות בהחלטות דמוקרטיות, לבין המציאות. אבל בוגרי הפקולטות למשפטים יודעים לדקלם את הקלישאות ההפוכות, על סכנת עריצות הרוב.

כאשר מדובר באלה שמקבלים תואר של רופאים מומחים, אנחנו לא רוצים שהרופאים יקבלו הסמכה על בסיס של מין, מוצא או השקפת עולם. אנחנו רוצים את הטובים ביותר והמקצועיים ביותר. גם כאשר אנחנו עוסקים בשופטים, שצריכים לקבוע בסוגיות של רשלנות תורמת או בהפקעת מקרקעין, אנחנו רוצים את המקצועיים ביותר, ללא שום קשר להשקפת עולם, מין או מוצא.

כאן אנחנו מגיעים ללב העניין. אם השופטים המקצועיים, שצריכים להיות מקצועיים לעילא ולא ייצוגיים, ולא משקפים, מספחים לעצמם קביעות בנושאים ערכיים, אין להם שום יתרון על מרצים למדעי המדינה, סנדלרים או פוליטיקאים. אם וכאשר יש צורך בקביעות ערכיות, כמו הקביעה בנוגע לפסילת חוקים, או ביטול החלטות שלטוניות, בתחומי דת, ביטחון ומדינה, אנחנו צריכים בימ"ש לחוקה שהרכבו משקף, ככל האפשר, את קשת הדעות בחברה הישראלית.

דווקא במצב הנוכחי יש סכנה ממשית לפוליטיזציה סקטוריאלית של ביהמ"ש. נכון להיום, הרכב לא דמוקרטי, ולמעשה סקטוריאלי, של ביהמ"ש העליון, מתערב בתחומים שהם פוליטיים לחלוטין, גם אם קוראים להם חוקתיים. נשיא ביהמ"ש העליון, למשל, השווה בפס"ד שניתן רק לאחרונה, בין הקרנת סרט בשבת, בהשתתפות דתיים, לבין קריאת ספר בשבת, שכתב סופר דתי. זה לא רק שההשוואה הזאת והטיעון הזה הם כשל מוחלט מבחינה לוגית. זה בעיקר טיעון שאין בו שום דבר משפטי או מקצועי. זה טיעון שראוי, אם בכלל, להישמע על ידי בעלי אינטרס. זה טיעון שראוי לזירה הציבורית והפוליטית. זה טיעון שהופך את ביהמ"ש ליותר סקטוריאלי ולפחות דמוקרטי.

צריך לזכור את מה שאנחנו נוטים לשכוח. חוק הוא תולדה של ויכוח בין קבוצות ערכיות שונות, שלא מסכימות. החוק הוא נקודת הפשרה. החוק הוא נקודת האיזון בין מרצ לשס ובין מולדת לבלד. כך גם חוקים כמו חוק יסוד כבוד האדם. כאשר ביהמ"ש העליון, בגין הרכבו הסקטוריאלי, משנה את האיזונים, בשם הסמכות לפרש, הוא פוגע בדמוקרטיה הייצוגית. אין דבר כזה "חוקים עוקפי בג"צ". זו אמירה שיש בה כשל לוגי. אבל כן יש החלטות שיפוטיות שעוקפות את החוקים ועוקפות את הדמוקרטיה כך, למשל, כאשר בג"צ מחליט לכלול, במסגרת חוקי היסוד, זכויות שהוצאו במפורש על ידי הכנסת, במהלך החקיקה. זה משמח חלק מאוד מסוים במערכת הפוליטית, אבל זה מנוגד להחלטה ריבונית שקיבלה הכנסת, מנימוקים שגם אם אנחנו לא אוהבים, הם נימוקים כבדי משקל. התוצאה היא עקיפת הדמוקרטיה, וסקטוריאליזציה של ביהמ"ש העליון. וכאשר בעקבות סדרה של פרשנויות, שמעוותות לחלוטין את כוונת המחוקקים, נפסקת חקיקת חוקי יסוד, אז הרווחים מפסיקות כאילו נאורות של בג"צ הם רווחים לטווח קצר, שפוגעים בנו לטווח הארוך. זו לא תחזית. זה דבר שכבר קורה.

כל דיון בנושא חוקתי הוא גם דיון בנושא המצוי במחלוקת ציבורית. כל דיון כזה, בהכרח, הוא גם דיון פוליטי. השופט הדתי, בדרך כלל, מחליט בכיוון מסוים. השופט החילוני, בדרך כלל, מחליט בכיוון הפוך. סוגיות פוליטיות לא יכולות להיות נחלתה של קבוצה אוליגרכית, שגם אם תכחיש אלף ואחת פעמים, יש לה פרופיל פוליטי-חברתי-דמוגרפי, שהוא בהכרח סקטוריאלי. דיון כזה חייב להתקיים רק בזירה שבה יש שיקוף נרחב, ככל האפשר, לקשת הדעות הרווחות בציבור. בימ"ש לחוקה, בהרכב דמוקרטי, אשר יהיה בו מגוון של אנשי רוח וציבור, הוא זירה הרבה יותר ראויה לדיון בשאלות של דת, מדינה, הפרדת רשויות וביקורת שיפוטית. ההבדל בין הרכב מייצג של שופטי בימ"ש חוקתי לבין הרכב הכנסת הוא בכך שהראשונים לא יהיו מחויבים לאינטרסים קצרי טווח, לעומת האחרונים. ויחד עם זאת, הם ישקפו, ככל האפשר, את קשת הדעות הרווחת.

הנה כי כן, הבחירה האמיתית היא בין בימ"ש דמוקרטי, שהוא בהכרח מייצג, המבוסס על ערך השוויון, כמקובל ברוב או כל המדינות הדמוקרטיות שבהן יש בימ"ש לחוקה, לבין בימ"ש מקצועי, ובהכרח סקטוריאלי, אשר אין לו כל הכשרה ואין לו כל יתרון בדיון בנושאים חוקתיים, שהם בהכרח פוליטיים.

עקרון ריבונות העם והפרדת הרשויות מחייב בימ"ש דמוקרטי ולא סקטוריאלי. במדינת ישראל, זה גם הסיכוי היחידי להשלמת חקיקתה של חוקה, אשר תהווה מסמך יסוד אשר יכול להפיג חלק מהמתחים הקיימים בין חלקים מנוכרים בחברה.

החברה הישראלית, כחברה בעלת שסעים, תצטרך להתמודד בעתיד, ובכלל זה בעתיד הקרוב, בשאלות יסוד, שהן שאלות חוקתיות-ערכיות-פוליטיות, בתחום סדרי שלטון וממשל, בתחום הזהות, בתחום יחסי דת ומדינה, ועוד. מטבע הדברים, חלק מהשאלות הללו יגיעו לפתחו של המוסד השיפוטי העליון. אין שום סיכוי שההכרעות יהיו מקובלות על כלל האוכלוסייה, אם ביהמ"ש שיקבל את ההכרעות יהיה בימ"ש סקטוריאלי, שרוב הציבור לא מיוצג בו. לצורך חיזוק הסולידריות החברתית וההסכמה, זקוקה ישראל למוסד מאוזן, ייצוגי ומשקף של בימ"ש לחוקה, אשר הכרעותיו יהיו מאוזנות יותר, מקובלות יותר, תוך שמירה על הערך העליון של שוויון והליך דמוקרטי. זה יכול לקרות רק בבימ"ש חוקתי דמוקרטי. זה לא יקרה, וזה רק יעמיק את המשברים, אם זה יתחולל בבימ"ש סקטוריאלי.

* נייר העמדה של המרכז, כמו כל פרסומי המרכז, הוא בגדר חומר למחשבה, ואין הוא בבחינת מסמך המשקף בהכרח את עמדות כל חברי המרכז ו/או הוועדה האקדמית המייעצת. אחת ממטרות המרכז היא להעשיר את הוויכוח הציבורי. ולכן, במידת הצורך, המרכז יפרסם גם ניירות עמדה המביעים עמדות שונות.

חזרה לעמוד הראשי