CASO:

O JUIZ APOSENTADO NICOLAU DOS SANTOS GRAVOU UMA FITA DE VÍDEO, FOCALIZANDO  BENS DE SUA PROPRIEDADE NOS ESTADOS UNIDOS. COMO ESTA FITA FICOU LÁ, NESSA PROPRIEDADE, O RESPECTIVO ADMINISTRADOR TEVE ACESSO A ELA, ACABANDO POR ENTREGÁ-LA A UMA REDE DE TV, QUE A DIVULGOU EM PROGRAMA NACIONAL DE GRANDE AUDIÊNCIA.

Pergunta-se

1) Nicolau pode alegar violação de algum direito fundamental?
2) Tal fita pode ser utilizada em processos criminais ou cíveis em que Nicolau seja parte?
3) A empresa de TV pode legitimamente invocar o direito de plena liberdade de informação de que trata o art. 220 §1º  da Constituição Federal?
 

Quanto à primeira indagação, embora o texto aqui apresentado não revele, é de se dizer que, na verdade, a fita mostra aspectos normais do cotidiano da família e nesse sentido não resta dúvida de que a resposta deve ser afirmativa, no entendimento de que lhe é lícito alegar  direitos constitucionalmente assegurados  para garantir o resguardo e a preservação da sua intimidade e de sua vida privada.

Verifique-se, para isso, o art. 5, inciso X da CF/88  -  são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (g/n)

Nesse sentido, tem caminhado  a  doutrina majoritária , podendo-se recolher lições dos mais destacados mestres constitucionalistas

Wolgran Junqueira (Comentários à Constituição de 1988, 1ª ed, 1989, 1º vol. Pág. 132), que pode servir de exemplo

 -  trata este inciso da defesa da intimidade da pessoa, particularizando seus aspectos e explicitando-os, como a vida privada a honra e a imagem.  Este insico tem como objetivo imediato a liberdade no sentido de proteger a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.

José Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional Positivo 12º ed , Malheiros,  pág. 203), em brilhante estudo sobre a questão,  pondera:

É, também,  inviolável a vida privada (art.5º,X). Não é fácil distinguir vida privada de intimidade. Aquela, em última análise, integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e particularidades do foro moral, íntimo do indivíduo.  Mas a Constituição não considerou assim. Deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente, como conjunto de modo de ser e viver,  como direito do indivíduo viver a sua própria vida.

A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares: (a) ao segredo da vida privada e (a) à liberdade da vida privada.  O segredo da vida privada é condição de expansão da personalidade. Para Tanto, é indispensável que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada, sem perturbação de terceiros. São duas variedades principais de atentados ao segredo  da vida privada: a divulgação, ou seja, o fato de levar ao conhecimento do público, ou a pelo menos de um número indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoa e familiar; a investigação, isto é,  a pesquisa de acontecimentos referentes à vida pessoal e familiar; envolve-se aí também a proteção contra a conservação de documento relativo à pessoa, quando tenha sido obtido por meios ilícitos.

E a jurisprudência tem sido concorde :

O direito à imagem constitui um direito de personalidade, extrapatrimonial e de caráter personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada. ( STJ R Esp n.º 74.473. RJ (95/0046745-3) Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira. DJ de 21Jun99)

Quanto à Segunda, é de admitir-se  como instrumento de prova, qualquer que seja o processo, sob o argumento de que, na verdade,  a sua obtenção imediata,  foi lícita, já que o caseiro a apresentou as fitas à TV espontaneamente. A fita foi entregue  a uma rede de televisão e, a partir daí,  não há nada de irregular  na sua utilização como prova processual. Além do que, divulgada em rede nacional, passou a ser fato público e dada a sua notoriedade, de fato sob domínio público,  não há como, simplesmente, dar-se por desconhecido.

Então, a  utilização da prova referida, em processo,  não  ofende a norma do art. 5, inc. LVI da Constituição porque,  além de ter sido obtida de uma rede de televisão que a divulgou, já é do conhecimento público nacional. De outro modo, também, não descaracteriza o direito do ofendido em ir buscar ressarcimento por dano à sua imagem, se configurada agressão ao princípio do inc. V do mesmo artigo da Constituição.

É verdade que a doutrina tem-se inclinado  no sentido  de se considerar inadmissível a prova ilícita por derivação, fundados na teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of poisonous tree),  segundo a qual a prova em si mesma lícita, mas que foi obtida por intermédio de  informação obtida ilicitamente, deve também ser considerada ilícita. Entre eles  Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves na sua obra Sinopses Jurídicas – Processo Penal Parte Geral, Saraiva, pág. 108).

Muito embora, a jurisprudência majoritária incline-se pelo não recebimento, começam a surgir precedentes no sentido da admissibilidade, sob o   entendimento de que a sua utilização atende ao princípio da verdade real, onde se proclama que a prevalência deve ficar com a situação que mais aproxime o processo dos elevados interesses da Justiça.

Além do que, também, se conforma com o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a rejeição pura e simples de uma prova tida como indispensável ao esclarecimento da questão, pode ser fator de injustiça. É necessário admitir certa flexibilidade quando se cuida do tema da prova, sob pena de praticar-se um mal maior que é, pelo menos na instância penal, afastar-se o processo da verdade dos fatos.

Reforça nosso entendimento,  no sentido de seguir essa corrente jurisprudencial, embora saiba ainda minoritária, o fato de a  Lei  9034, de 3 de maio de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, legislação essa que serve ao caso em questão, no capítulo da definição de ação praticada por organizações criminosas e dos meios operacionais de investigação e da prova, permita o acesso a dados, documentos e informações, inclusive  em diligência realizada pelo juiz, sob segredo de justiça. (art. 2, III e art. 3).

De outro modo, a admissibilidade dessa prova  não fugirá ao  princípio  da ausência de qualquer prevalência de provas, trazido pela Constituição, e nem ao mandamento do art.157 do Código de Processo Penal que  determina ao juiz a livre apreciação da prova.

É preciso acrescentar, ainda, que, muito recentemente, decisão do STJ consignou  precedente parecido, ao considerar a validade de   uma prova a favor do réu, embora obtida por meios ilícitos. Ora, é de dizer que, se vale para o réu, muito mais para a sociedade, quando o fato já é público e notório.
 

A resposta  à terceira indagação é conseqüência da  primeira. Se o autor tem, como já afirmamos, direito constitucional que lhe assegura a preservação da intimidade de sua residência, por certo, não pode a televisão invocar a liberdade de imprensa, conforme prevista no art. 220 §1º,  para, justamente, agredir essa intimidade e essa privacidade.

Até porque, é da doutrina  que os princípios expressos na Constituição não podem ser considerados isoladamente e nem  pode ser privilegiado um deles em desprestígio de outros. São como alicerces ideologicamente estruturados, formando um sistema hermeneuticamente considerado um só,  de forma que a melhor interpretação é aquela que leva em conta a repercussão  em relação aos demais.

E neste caso, sem dúvida, a interpretação que melhor atende ao conjunto dos princípios constitucionais é a que protege e preserva a intimidade e a privacidade de uma pessoa quando a mercê da voracidade da mídia pelo sensacionalismo que a informação pode produzir.

A pacificada jurisprudência  aceita o entendimento de que  a liberdade de imprensa termina no ponto em que começa outro direito, ou seja,  a honra de outrem, conceito que abrange, como se sabe, a reputação e a dignidade (RT 611/371).

E ainda,  por seu turno, proclama a jurisprudência de que  se ao direito à livre expressão da atividade intelectual e da comunicação contrapõe-se o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como conseqüência lógica que este último condiciona o exercício do primeiro, atuando como limite estabelecido pela própria Lei Maior para impedir excessos e abusos ( RDTJRJ, 28/221).

Além do que, é preciso ter em mente que a liberdade de informação pressupõe a responsabilidade da sua veiculação.

É da  melhor interpretação que se pode buscar  da Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, a Lei de Imprensa, que regula a atividade de manifestação do pensamento e de informação, o sentido de que liberdade de informar e responsabilidade na informação, são premissas absolutamente necessárias e equivalentes, pelo menos,  num país que se queira Estado Democrático de Direito. São vias de trânsito de duplo sentido, com a mesma carga de tráfego.

E não há como  invocar-se  a livre manifestação do pensamento (art. 5º, inciso IV da CF) e a  plena liberdade de informação jornalística (art. 220, § 1º da CF) sem, concomitantemente,  invocar-se, também, a responsabilidade pela sua divulgação, quando agressiva à privacidade e à intimidade das pessoas  envolvidas (art. 5 incisos V e X da CF).

Daí o nosso posicionamento.