ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

DO ESTADO DE SANTA CATARINA - ESMESC

DIREITO CONSTITUCIONAL (NÍVEL I)

PROF. SÍLVIO DOBROWOLSKI

LIBERDADE DE EXPRESSÃO x CONTEXTO SOCIAL

André Alexandre Happke

Felipe Hessmann Dutra

Guilherme Machado Casali

Márcio Preis


FLORIANÓPOLIS

ABRIL - 2000

INTRODUÇÃO

O presente trabalho possui como objetivo o estudo de um artigo apresentado pelo professor da disciplina de Direito Constitucional da ESMESC, na Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, Dr. Sílvio Dobrowolski, com o tema: "Proibida a Nudez de Dançarinas nos EUA", e com o seguinte texto:

"A suprema Corte dos Estados Unidos ditou ontem uma sentença que proíbe a nudez total de dançarinas de casas noturnas. A partir de agora, elas terão de dançar com tapa-sexo e com parte dos seis coberta. A juíza Sandra Day O’Connor considerou que dançar nua é uma "forma de expressão" que, em certa medida, está garantida na primeira emenda da Constituição americana. Mesmo assim, segundo ela, o direito à liberdade deve ser considerado em contexto social. Segundo parecer dos juízes, cobrir os órgãos sexuais e parte dos seios das bailarinas não é forma de censura porque não suprime o efeito excitante da dança. A norma vale para todos os Estados Unidos". A proposta do trabalho é a análise deste artigo sob a hipótese da existência, no Brasil, de uma norma ou dispositivo de igual teor, que proibisse a total nudez das dançarinas de casas noturnas, com a seguinte indagação: esta norma ou dispositivo fere algum direito ou princípio fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988 ?

O presente estudo é resultado do debate entre seus autores, bem como de pesquisa a artigos publicados na Internet, além de livros de direito constitucional que versavam sobre o tema.

Não se pretende esgotar o tema, pelo contrário, seu principal objeto é apresentar ao leitor temas para discussão sobre a questão da censura e, de forma modesta, oferecer elementos para a elucidação do problema.

CENSURA, LIBERDADE DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA Carta de 1988

Uma norma, ou uma sentença, sem qualquer vício formal, pode proibir a nudez total de dançarinas de casas noturnas ? Não estaria ferindo direitos fundamentais protegidos pela Constituição de 1988 ?

Para a resposta destes questões é necessário, primeiramente, consideramos que a atividade de nossas dançarinas de casas noturnas, ou seja, dançar nuas, é uma forma de expressão artística.

No próprio artigo, utilizado como referente, a juíza Sandra Day O’Connor considerou como "forma de expressão", garantida pela primeira emenda da constituição americana.

Neste contexto, pode-se dizer que a dança onde a dançarina se apresenta completamente despida, possui as mesmas conotações artísticas do que o nu verificado em quadros, fotografias e revistas.

A partir desta premissa, resta-nos a análise dos dispositivos constitucionais que versam sobre o tema.

O primeiro deles trata do direito à liberdade de forma geral, ou, no dizer de José Afonso da Silva, a "liberdade-matriz", a "liberdade-base", que é a "liberdade de ação em geral" a "liberdade geral de atuar". Este direito decorre do disposto no artigo 5o, II, da Constituição da República, in verbis:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se do princípio que estabelece a liberdade geral de fazer ou deixar de fazer o que bem entender, salvo quando a lei determina em contrário. Diferente do princípio enunciado por Montesquieu, onde a liberdade consistiria no direito de fazer tudo o que as leis permitissem.

Assim, caminhamos para a apresentação dos dispositivos que analisam especificamente o tema em estudo.

Dispõe o inciso IX, do artigo 5o da Constituição de 1988:

"é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença". Da análise deste dispositivo é cristalina a conclusão de que a "expressão artística" é uma forma de exercício da liberdade, consagrada pela constituição como um direito fundamental, e que é independente de censura e licença.

Entende-se, portanto, que por ser forma de expressão artística, dançar despojado de quaisquer vestes constitui-se um direito fundamental protegido pela nossa constituição.

Adiante, no Título VIII, dispondo sobre a ordem social, a Constituição, através do Capítulo V, estabelece os princípios sobre a comunicação social.

Dispõe o art. 220, caput que:

"A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição". Ora, pelo que se desprende do artigo supra, a liberdade de expressão artística, não sofrerá qualquer restrição, seja de que forma for, a não ser os casos expressos na constituição. Deste modo, somente a própria constituição poderá impor restrições à liberdade de expressão.

No §2º do referido artigo, a constituição proíbe, expressamente, qualquer forma de censura:

"É vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística". Após estabelecer estes princípios gerais, que disciplinam a plena liberdade de manifestação do pensamento, de criação, de expressão e de informação, e que vedam qualquer forma de censura, a Carta Maior, no § 3o, do art. 220, dá competência à lei federal para: "I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

"II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádios e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente".

 Apesar de comportar muita discussão, o inciso II não se refere ao nosso estudo, pois trata das restrições à programas ou programações de rádios e televisões. Sua citação, contudo, é importante para deixar claro ao leitor que a lei poderá restringir a liberdade de manifestação do pensamento, de criação, de expressão e de informação e apresentar formas de censura somente nos casos previstos no § 3o do art. 220, da CF.

Sérgio Gardenghi Suiama, Procurador do Estado de São Paulo e Professor de Direito Constitucional, em um artigo publicado na Internet, no site http://www.pge.sp.gov.br/Congresso/xtese5.htm, sob o título "Censura, Liberdade de Expressão e Colisão de Direitos Fundamentais na Constituição", ao discorrer sobre a questão dos programas televisivos sensacionalistas e o conflito com direitos fundamentais da pessoa humana, discorrendo sobre as restrições da liberdade de expressão, com tirocínio e perspicácia incontestáveis ensina:

"A liberdade de expressão ‘da atividade intelectual, artística, científica e de comunicações’ (art. 5o, IX c.c. art. 220), por outro lado, admite limitações de ordem infraconstitucional, uma vez que o próprio preceito garantidor da liberdade autoriza a possibilidade de restrição desta mediante a edição de lei (art. 220, § 3o). Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia contida, com a peculiaridade de que os limites da regra restritiva estão previamente estabelecidos pelo legislador constituinte nos §§ 2o e 4o do art. 220. São eles: a) limite formal: somente lei federal poderá restringir a liberdade de expressão; b) limite material: a lei apenas poderá ter por conteúdo o estabelecimento dos ‘meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádios e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente’, ou, o procedimento pelo qual o Poder Público regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. Fora dessas hipóteses, é vedado ao legislador infraconstitucional estabelecer qualquer espécie de limitações à liberdade de expressão". Com isto, observa-se que a "expressão artística" em questão, que é o dançar nu, quando sua apresentação for aberta ao público (a exemplo das casas noturnas), somente sofrerá as restrições previstas no § 3o do art. 220 da Constituição Federal, ou seja, uma lei federal poderá delegar à Administração poderes para informar sobre sua natureza, estabelecer faixas etárias, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

Não há, dessarte, qualquer restrição constitucional na liberdade de dançar totalmente nu. Sendo, pois, por ser uma forma expressão artística, trata-se de um direito fundamental (art. 5o, IX), constitucionalmente garantido (art. 220, caput e §§ 2o e 3o), até porque temos a liberdade de fazer ou deixar de fazer o que bem entendermos, salvo quando a lei determine em contrário (art. 5o, II). A lei, neste caso, garante a plena liberdade de expressão da atividade artística nos já citados artigos 5o, IX e 220 da Constituição de 5 de outubro de 1988.

CONCLUSÃO

Após a discussão, os autores do presente trabalho chegaram à conclusão de que, no caso em hipótese, não poderá haver norma ou dispositivo que proíba a nudez total de dançarinas de casas noturnas.

Tal norma poderia ferir direitos fundamentais protegidos pela Constituição de 1988, já que o dançar nu é uma forma de expressão artística, e a norma garante a liberdade de expressão, nos artigos 5o, IX c/c art. 220.

Por outro lado, verifica-se a existência de restrições a esta liberdade, onde a constituição outorga à lei federal, nos limites estabelecidos pelo art. 220, § 3o, inciso I, a possibilidade de dar poderes à Administração, de informar sobre a natureza destes espetáculos (quando forem públicos), estabelecer faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

Com isto, verifica-se a possibilidade da existência de uma norma que venha a restringir a idade daqueles que freqüentam casas noturnas, onde dançarinas se apresentam totalmente nuas, ou que venha a indicar o horário de seu funcionamento. Será, todavia, inconstitucional, por ferir o princípio da liberdade de expressão artística a lei que venha obrigar estas dançarinas a usar tapa-sexo ou estarem com parte dos seios coberta.

NOTAS

1. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. (pág. 238).
2. Ob. cit. pp. 238.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

SUIAMA, SERGIO GARDENGHI. Censura, Liberdade de Expressão e Colisão de Direitos Fundamentais na Constituição de 88.Site: Estado de São Paulo. Procuradoria Geral do Estado. http://www.pge.sp.gov.br/Congresso/xtese5.htm
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