ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

NÍVEL I

DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL

PROFESSOR: DR. SÍLVIO DOBROWOLSKI

O AUTOMÓVEL PARTICULAR FRENTE AO INCISO XI, DO ARTIGO 5.º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
E
A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 195, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Fernando Pagani Possamai

Fernando Speck de Souza

Janine Stiehler

Sérgio Renato Domingos

Florianópolis, março de 2000


 
 

INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO NA CF/88:
o automóvel particular frente ao inciso xi, do artigo 5.º da constituição federal

O automóvel particular é consideração extensão do conceito "casa" para efeitos de albergamento da inviolabilidade do domicílio?

"Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."
  Desde a CF de 1824 como nas subseqüentes dizia-se que a casa é asilo inviolável do indivíduo. Ninguém pode penetrar nela, à noite, sem o consentimento do morador, a não ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia fora dos casos e na forma que a lei estabelecer.

Dinorá Adelaide Musetti Grotti, em sua obra "Inviolabilidade do domicílio na constituição", invoca, preliminarmente, a confusão terminológica usada pelos legisladores brasileiros, ora fazendo menção à residência e domicílio, ora domicílio, ora moradia e, finalmente, a denominação "casa", que acabou prevalecendo, porquanto "casa" diz mais que "domicílio".

A expressão "domicílio", para o Direito Constitucional, tem significação própria, diferente da conceituação de Direito Privado, sendo mais abrangente do que esta. A norma constitucional, entretanto, não conceitua, não estabelece critérios para a determinação do lugar tutelado.

Para se fazer um paralelo, há que se conceituar a noção de domicílio no Código Civil, em seu art. 31: "o domicílio civil da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo". Aqui, há dois elementos: o objetivo, que é a fixação da pessoa em dado lugar; e o subjetivo, que é a intenção de ali permanecer com ânimo definitivo. Os civilistas costumam distinguir entre domicílio, residência e habitação. O domicílio é conceito jurídico, por ser o local onde a pessoa responde, permanentemente, por seus negócios e atos jurídicos, sendo de suma importância para a determinação do lugar onde se devem celebrar tais atos. A residência é o lugar em que habita, com intenção de permanência, ainda que temporariamente. A habitação é o lugar onde a pessoa fixa acidentalmente a residência.

Questiona-se, ainda, se a noção constitucional de domicílio pode ser extraída do Direito Penal, uma vez que esse também define o termo "casa" quando prevê o crime de violação de domicílio, no art. 150. O § 4º deste artigo reza que a expressão "casa" compreende: qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva; compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Segundo o § 5º, não se compreendem na expressão "casa" a hospedaria, estalagem, taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. Essa noção, entretanto, não é a do Direito Penal, porquanto o nome "violação de domicílio" é impróprio. A lei penal não tutela apenas o domicílio, como conceitua a lei civil, mas todo lugar de habitação ou atividade privada. Ademais, o art. 150, caput, parte final, do CP, estipula que a entrada ou permanência nas dependências da casa é suficiente para consumar o crime. Por dependências, entende-se os jardins, garagens, etc, desde que em relação de necessidade com a vida doméstica.

Na RT608/330, entendeu-se que não são casas os templos, aviões, trens, automóveis, caminhões etc, desde que não houvesse local próprio para a permanência dos moradores (p. ex. trailer).

De qualquer forma, não obstante a abrangência do conceito de "casa" no Direito Penal, tal conceito não esgota por inteiro a noção constitucional. Uma colocação mais recente tende a mostrar a necessidade de uma interpretação evolutiva da norma penal mais apegada à disciplina constitucional.

Para Wolgran Junqueira Ferreira, o entendimento de casa não deve ser dado no sentido que lhe dá o direito privado. Segundo ele, o conceito deve ser ampliado para o espaço que alguém ocupa só ou em companhia de outros. Bares, cafés ou estabelecimentos comerciais, enquanto fechados, devem ser considerados como casa. A garantia é dirigida contra a pessoa e não a propriedade.

Pinto Ferreira, fazendo alusão a Harold Zink, no livro "Governo e Política", exclui da garantia constitucional os lugares que, não sendo fechados, permanecem abertos ao público, como os bares, cabarés, teatros ou recintos semelhantes de caráter público. Para ele, o conceito de casa é amplo no direito constitucional brasileiro, pois abrange: qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva em pensões, hotéis, casas de pousada; dependências de casas, sendo cercadas, gradeadas, muradas. Tanto o domicílio como o escritório profissional do advogado também gozam de garantia constitucional de inviolabilidade, pois neles as buscas só podem ser realizadas por autoridade judiciária.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho tem o mesmo posicionamento. Para ele, domicílio, constitucionalmente falando, é todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com direito exclusivo e próprio, a qualquer título. O ponto essencial da caracterização está na exclusividade em relação ao público em geral. Assim, é inviolável como domicílio tanto a moradia quanto o estabelecimento de trabalho, desde que este não esteja aberto a qualquer do povo, como um bar ou restaurante. Vê-se que o autor refere-se a local, para generalizar o mais possível. Pontes de Miranda verte no mesmo sentido.

Luiz Augusto Paranhos Sampaio complementa que a atual CF dá proteção inclusive aos trailers residenciais, motéis e casas de prostituição, desde que trancadas as suas portas. Assim, um estabelecimento rodante ou uma casa flutuante também são albergados pela CF.

Em assim sendo, somente se pode considerar como "casa", na acepção conferida pela CF/88, o próprio imóvel que serve para residência do indivíduo, abrangendo-se a área referente às dependências de sua propriedade e/ou, em último caso, um trailer, por exemplo, que sirva como residência.


 
 

FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA:
a constitucionalidade do artigo 195 do código tributário nacional

O artigo 195 do Código Tributário Nacional, que permite ao fisco fazer verificações em empresas, escritórios, etc., está em vigor ou foi revogado em 1988 pela Constituição Federal?

A Constituição Federal de 1988 delimitou garantias e direitos aos cidadãos dentro da sociedade. Neste sentido, é o enunciado do artigo 5.º, caput, do referido diploma, in verbis:

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)"
  Estes princípios constitucionais deverão ser obedecidos e garantidos pelo Estado ao cidadão.

De outra parte, tem-se que os agentes administrativos, funcionários ou empregados da Administração Pública deverão realizar suas funções e atividades para fiscalização dos documentos particulares de comerciantes, industriais ou produtores. Porém, sempre de acordo com a lei.

O Código Tributário Nacional relata que não deverão ser aplicadas quaisquer disposições excludentes ou limitativas do direito de examinar as mercadorias ou documentos comerciais pelos agentes da fiscalização.

Neste sentido, é a redação do artigo 195, parágrafo único, do Código Tributário Nacional:

"Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram."
  Em que pese o Código Tributário Nacional ser de 1966, destaca-se que mesmo com a Constituição de 1988, referido artigo continua em vigor, com ressalva apenas, quanto ao estabelecimento comercial, no qual, pela nova Carta Constitucional, possui garantias e direitos de inviolabilidade. Deverão os agentes administrativos, observar sempre as garantias e os direitos legais elencados na Carta Magna.

Deslindando acerca da problemática posta em discussão, disciplina Carvalho:

"Nenhum ato pode ser praticado sem autorização expressa da lei e o funcionário não dispõe de liberdade de ação para inovar o quadro das providências legalmente possíveis".
  Os agentes administrativos poderão examinar livros, documentos nos estabelecimentos particulares, pois, possuem o Poder de Polícia, de fiscalizar e relatar os acontecimentos a Administração Pública. Este dever-poder, reflete-se num desdobramento do princípio da supremacia do interesse público ao do particular. Porém, a Administração deverá obrigatoriamente respeitar a legislação, somente realizando seus atos administrativos de acordo com a lei.

Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a qual demonstra o amplo direito de fiscalização do Fisco sobre mercadorias, livros e demais documentos particulares:

"Mandado de Segurança - Tributário. O art. 195 do CTN assegura ao fisco amplo direito de fiscalização sobre mercadorias, livros, arquivos, documentos e papéis. Este direito não pode ser excluído ou limitado por norma inferior. O parágrafo único do dispositivo obriga à conservação dos livros fiscais e comprovantes dos lançamentos neles efetuados até a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram e, pois, não há óbice a que se renove fiscalização sobre o mesmo livro fiscal até a prescrição, quando a critério da autoridade fiscal houver necessidade de investigações mais detalhadas, possibilidade de fraude ou suspeita de suborno ou corrupção. Sentença que denegou a segurança confirmada."
  O Fisco poderá examinar os livros obrigatórios e facultativos expostos, ou colocados à sua disposição nos estabelecimentos que estão sendo fiscalizados. Além disso, as autoridades administrativas poderão requisitar auxílio de força pública federal, estadual ou municipal, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções.

Disciplina Machado:

"Note-se a diferença. Se um agente fiscal encontra um livro caixa, por exemplo, no escritório de uma empresa, tem o direito de examiná-lo, mesmo se tratando, como se trata, de livro não obrigatório. Entretanto, se o contribuinte afirma não possuir livro caixa, ou razão, ou qualquer outro, não obrigatório, evidentemente não estará sujeito a sanção alguma. Não sendo legalmente obrigado a possuir determinado livro, ou documento, obviamente não pode ser obrigado a exibi-lo. Entretanto, se de fato o possui, tanto que o fiscal o viu, não pode impedir o seu exame".
  Os agentes fiscais discricionariamente não poderão apreender mercadorias, documentos, sem o consentimento do proprietário ou sem a devida autorização judicial. Além disso, os agentes administrativos não poderão requisitar livros ou documentos nos quais os estabelecimentos não têm obrigação de realizar a escrituração, tais como, os livros facultativos discriminados na legislação comercial. Em consonância com a legislação constitucional, os agentes administrativos somente poderão entrar no estabelecimento comercial, com o consentimento expresso do proprietário ou de seu representante legal, ou, apoiado por decisão judicial.

Diante disto, observamos nitidamente que a legislação tributária delimita poderes de fiscalização para os seus agentes administrativos, para o desempenho e exercício exclusivamente de suas funções, perante os estabelecimentos comerciais ou industriais. Porém, os mesmos deverão subordinar-se diretamente às normas hierarquicamente superiores, em especial às normas constitucionais, as quais delimitam garantias e direitos aos cidadãos, no qual destacamos a inviolabilidade do estabelecimento comercial ou industrial, com fulcro no artigo 5°, inciso XI, da Constituição Federal de 1988. Desta forma, nenhum ato administrativo da fiscalização será praticado contra o cidadão em seu estabelecimento comercial sem o seu expresso consentimento particular, ou desde que esteja expressamente autorizado por lei.

NOTAS

1. CARVALHO, Paulo de Barros.  Curso de direito tributário. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 1993. p. 361.
2. SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível em mandado de segurança n. 4.918, de Araranguá, rel. Des. Vanderlei Romer, Segunda Câmara Civil, j. 22.11.94.

3. MACHADO, Hugo de Brito.  Curso de direito tributário.  8. ed.  São Paulo : Malheiros, 1993.  p. 167.
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