Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
Disciplina: Direito Constitucional Nível I
Alunos: Janine Stiehler, Fernando Speck, Franciny Abreu

Na ação civil pública, é possível o controle de constitucionalidade pelo juiz no caso concreto (controle difuso)? Haveria ofensa, neste caso, ao monopólio de competência do STF?

A idéia de inconstitucionalidade está intimamente ligada à questão da hierarquia das normas e à supremacia da Constituição. Diz-se ser inconstitucional uma lei quando entre ela e a Constituição verificar-se uma situação de incompatibilidade formal (concernente ao seu processo de formação) ou material (relativa ao seu conteúdo), e que sempre deve ser solucionada em favor da norma superior.

Não é demais lembrar que há dois sistemas de controle de constitucionalidade no âmbito jurídico, quais sejam, o controle difuso, que ocorre quando todos os órgãos do Poder Judiciário podem declarar a inconstitucionalidade da lei de forma incidental em algum processo de sua competência, e o controle abstrato (via de ação), mediante o qual um único órgão do Poder Judiciário é incumbido de declarar a inconstitucionalidade da lei. Nos termos do art. 102, I, a, da Carta Magna, ao STF cabe apreciar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual que ofenda a Constituição Federal. Desta forma, nas hipóteses de lei ou ato normativo estadual ou municipal que afronte a Constituição dos Estados, cabível a ADIN perante os Tribunais de Justiça respectivos.

Destarte, interessante notar que a Constituição, no artigo supra mencionado, não previu a possibilidade de controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em ofensa à Constituição Federal, restando, pois, unicamente, a via difusa (controle concreto/incidental) para a respectiva análise de constitucionalidade.

A questão da inconstitucionalidade da lei é analisada incidentalmente no curso de um processo comum, funcionando com uma verdadeira questão prejudicial. Vale ressaltar que, nestes casos, a decisão proferida pelo órgão jurisdicional surtirá efeitos apenas inter partes, ou seja, a lei, uma vez declarada incidentalmente inconstitucional, deixará de ser aplicada no caso concreto e específico trazido a Juízo. Porém, o STF pode, via competência recursal (recurso extraordinário, art. 102, III, c, da CF), manifestar-se sobre a referida inconstitucionalidade do caso concreto que, caso reconhecida pela Corte Suprema, remeterá ofício ao Poder Legislativo para que este suspenda a sua executoriedade, quando, então, a sua decisão passará a produzir efeitos erga omnes.

Feita esta breve explanação, passa-se às breves considerações sobre o controle de constitucionalidade de lei municipal contrária à Constituição Federal. Diante da lacuna no texto constitucional na previsão da ação direta (controle abstrato ou por via de ação) para as leis municipais, alguns Estados membros previram em suas Constituições Estaduais o cabimento da ADIN de lei ou ato normativo municipal contrários à Constituição Federal para o respectivo Tribunal de Justiça. No entanto, essas previsões foram consideradas inconstitucionais pelo STF, ratificando-se, pois, uma omissão intencional neste sentido pelo legislador constituinte. O entendimento do STF é idêntico, no sentido de que não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal que colida com a Constituição Federal, de forma que, havendo afronta à Carta Magna, a questão somente poderá ser objeto do controle difuso.

Pacificada esta questão, resta saber em quais tipos de ações pode ser verificado o controle incidental de inconstitucionalidade, já que, de acordo com os limites subjetivos, a decisão só faz coisa julgada para as partes que participaram do processo (art. 472 do CPC) – efeitos inter partes. Isto ocorre, como é sabido, na grande maioria dos casos, à exceção das ações que versem sobre interesses difusos.

Os direitos difusos, em breve síntese, são aqueles transindividuais, com indeterminação absoluta dos titulares (não há titular individual e a ligação entre os vários titulares difusos decorre de mera circunstância de fato). Ex: morar em uma mesma região. São indivisíveis, não podendo ser satisfeitos nem lesados senão em forma que afete a todos os possíveis titulares (ex direito ao meio ambiente); e são insuscetíveis de transmissão, renúncia ou transação. A sua defesa em juízo se dá sempre em forma de substituição processual (o sujeito ativo da relação processual não é o sujeito ativo da relação de direito material). Os direitos difusos em síntese, são uma espécie de direitos coletivos, sendo a ação civil pública (Lei n. 7347/85) um dos instrumentos que efetivam sua defesa. Restam legitimados, nesta demanda, o MP, pessoas jurídicas de direito público interno e entidades e associações que tenham entre suas finalidades institucionais a proteção do direito ou interesse a ser demandado em juízo. A sentença, nestes casos, fará coisa julgada erga omnes, salvo em caso de improcedência por insuficiência de provas.

Há que se fazer sua distinção, porém, com os direitos individuais homogêneos, que são individuais (há perfeita identificação do sujeito assim como da relação dele com o objeto do seu direito). A ligação que existe com outros sujeitos decorre da circunstância de serem titulares (individuais) de direitos com origem comum. São divisíveis, tendo-se como exemplo o direito dos adquirentes a abatimento proporcional do preço pago na aquisição de mercadoria viciada (Codecon, art. 18, § 1º, III). São também transmissíveis, suscetíveis de renúncia ou transação e são defendidos em juízo, geralmente, pelo próprio titular. A defesa por terceiro ocorrerá através de representação. Para a defesa desta espécie de direitos, que são simplesmente direitos subjetivos individuais, divisíveis e integrados ao patrimônio de titulares certos, há o mandado de segurança coletivo (cuja coisa julgada material abrangerá todos os substituídos), e a ação civil coletiva (prevista nos artigos 91 a 100 do Codecon para a defesa dos direitos individuais dos consumidores), que também terá efeitos erga omnes, conforme art. 103, III, do CDC.

Há considerações que partem da premissa de que os efeitos do controle incidental em ações de tutela de interesses difusos são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade. Ora, tanto a ADIN quanto a ação coletiva para a defesa de direitos difusos produzem efeitos erga omnes. Então, como a decisão da ação civil pública tem efeitos erga omnes, não poderia ensejar o controle da constituição da lei por via disfarçada, como usurpação da competência do STF. Esta tese tem como seu defensor, dentre outros, Gilmar Ferreira Mendes. Na prática, ambos são defendidos ia ação civil pública.

Neste sentido, o entendimento de Clémerson Merlin Cléve, in "A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro", Ed. RT, 2000, p. 276: "A concessão de liminares, pelos órgãos jurisdicionais de primeiro grau, nas ações coletivas onde se argúi incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, implica a produção de efeitos erga omnes (embora limitados ao universo dos substituídos). Deste modo alcança-se, pelas ações coletivas (e mesmo, embora indiretamente pela multiplicação das ações individuais envolvendo direitos homogêneos) – mecanismos provocadores da fiscalização difusa -, o mesmo resultado alcançável pela ação direta de inconstitucionalidade (fiscalização abstrata) proposta (unicamente pelos legitimados do art. 103 da Constituição) perante o Supremo Tribunal Federal". Então, admitida que fosse a ação civil pública para estas hipóteses, abrir-se-ia um caos jurídico, imaginando-se, por ex, que a mesma fosse julgada procedente, ao passo que uma ADIN proposta perante o Tribunal de Justiça, relativamente ao mesmo assunto, fosse julgada improcedente. Qual prevaleceria erga omnes?

Neste tom, há vários precedente do egrégio STJ:

"PROCESSUAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO – 1. A ação civil pública não se presta ao sustamento de pagamento de tributo mediante a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma que o instituiu, uma vez que ao admitir-se tal possibilidade estar-se-ia fazendo uso de via inadequada (ação civil pública), para substituir a ação direta de inconstitucionalidade. 2. Recurso especial desprovido." (STJ – REsp 208586 – MG – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 30.08.1999 – p. 49)

"PROCESSUAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO – 1. A ação civil pública não se presta ao sustamento de pagamento de tributo mediante a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma que o instituiu, uma vez que ao admitir-se tal possibilidade estar-se-ia fazendo uso de via inadequada (ação civil pública), para substituir a ação direta de inconstitucionalidade. 2. Recurso especial desprovido." (STJ – REsp 140368 – MG – 1ª T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 30.08.1999 – p. 32)

Outra tese é a de que a decisão, nesse sentido, faz coisa julgada erga omnes por força do art. 16 da Lei de Ação Civil Pública, mas apenas nos limites do pedido. Em outras palavras, por ex, no caso de pedidos de abstenção de cobrança de taxas inconstitucionais, o Poder Público estará, na hipótese de procedência, a não cobrar a taxa correspondente ao serviço a todos os sujeitos passivos da obrigação. Não pode pretender cobrar de uns e beneficiar outros. Na situação inversa poderá cobrar de todos. Estes são, pois, os limites subjetivos da demanda. Além disso, este juízo prefacial sobre a inconstitucionalidade, para outros, não faz coisa julgada. Então, como atribuir-lhes efeitos erga omnes? Haveria, segundo esta corrente, somente um efeito erga omnes de fato. Ademais, a ADIN visa invalidar a norma em nível abstrato; já o reconhecimento em sede de ação civil pública não invalida a norma em sede abstrata, mas tão-somente reconhece, por meio do controle difuso, sua inconstitucionalidade, deixando de aplicá-la. Relativamente à abrangência de seus efeitos aos destinatários da norma, tem-se que na ADIN a norma deixaria de ser aplicada a todos indistintamente; já com a ação civil pública a inaplicabilidade estender-se-á a todos aqueles unidos por uma mesma relação jurídica ou fática de base. Portanto, a sentença proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade tem eficácia desconstitutiva erga omnes e a sentença proferida em sede de ação civil pública tem natureza de ação de conhecimento de tipo condenatório- condenação a pagamento em dinheiro ou ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer – e não do tipo declaratório ou do tipo constitutivo.

Outrossim, na ADIN, a declaração de inconstitucionalidade é o próprio pedido, ao passo que na ação civil pública o objetivo é a condenação a pagar, fazer ou deixar de fazer com fundamento incidental na inconstitucionalidade.

Exemplificadamente, colhe-se aresto da lavra do Exmo. Sr. Des. Álvaro Wandelli, na Ap cív n. 41.335, de Seara:

"A coisa julgada erga omnes, em sede de ação civil pública, se circunscreve à parte dispositiva da sentença (in casu, ao impedimento da cobrança da TIP), não ofendendo, por conseguinte, o campo próprio da ação direta de inconstitucionalidade (por hipótese da legislação inquinada de inconstitucional).

"A circunstância de se apreciar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei, em cuja sentença faz coisa julgada erga omnes (ação civil pública, artigo 16, da Lei n. 73447/85), não a identifica com o propósito da ação direta de inconstitucionalidade, porquanto, por força do disposto nos artigos 468 e 469, ambos do CPC, não se pode falar em autoridade da coisa julgada relativamente aos motivos, fundamentos e decisões de questões prejudiciais, constantes da sentença".

Neste sentido, o Ministro Humberto Gomes de Barros, do STJ, no Resp n. 109013/MG, publicado no DJU de 25.08.97: "É viável, em processo de ação civil pública, a declaração incidente de inconstitucionalidade".

Na Recl 554-MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 13.11.97, DJU de 26.11.97, o STF enfrentou a questão do controle de constitucionalidade, em ação civil pública, diante de direitos individuais homogêneos. Cite-se trecho da decisão: "Desta forma, em se tratando de pessoas identificáveis, com direitos individuais homogêneos, a que se refere o inciso III, do art. 81, da Lei n. 8.078/90, a decisão só alcança este grupo de pessoas, cabendo adaptar, para o caso concreto, o alcance do efeito erga omnes desta decisão, tal como previsto no art. 16 da Lei n. 7347/85, não se confundindo o seu alcance com o das decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade. Situação diversa ocorreria se a ação civil pública estivesse preordenada a defender direitos difusos ou coletivos (incisos I e II do citado art. 81), quando, então, a decisão teria efeito erga omnes, na acepção usual da expressão, e, aí sim, teria os mesmos efeitos de uma ação direta, pois alcançaria todos, partes ou não, na relação processual estabelecida na ação civil pública".

Igualmente, na Recl 600-0-SP (Rel Min Néri da Silveira, j. 03.09.97), o STF decidiu que: "Nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública (art. 16, da Lei n. 7347/85), não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo, já se interpôs recurso extraordinário, relativamente ao qual, em situações graves, é viável emprestar-se, ademais, efeito suspensivo. Em reclamação, onde sustentada a usurpação, pela Corte Local, de competência do Supremo Tribunal Federal, não cabe, em tese, discutir em torno da eficácia da sentença na ação civil pública (Lei n. 7347/85)".

A solução mais correta, portanto, é esta última, que entende cabível a propositura de ação civil pública fundada em inconstitucionalidade de lei, que não se confunde com a ADIN, em que a declaração de inconstitucionalidade é o próprio pedido.

CLÉVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. Ed. RT, 2000.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. Ed. Saraiva, 1996.