Problema: Mãe deseja vender imóvel para descendente maior. Possui descendente menor e está grávida. É necessário nomear curador para o nascituro?
 
 

Solução:

Como se sabe, o ato jurídico necessita, antes de tudo, agente capaz (art. 82 do Código Civil). A capacidade, entretanto, pressupõe a existência de homem, sob a ótica do direito civil, pois é do homem a capacidade de direitos e obrigações na ordem civil (art. 2º do Código Civil). Por fim, a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida, não obstante a lei por a salvo os direitos do nascituro (art. 4º do Código Civil). Assim, verifica-se que o ato jurídico, para ter validade, precisa ser operado entre pessoas com capacidade jurídica.

O art. 1.132 do Código Civil Brasileiro estabelece que "os ascendentes não podem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente consintam". Assim, antes de qualquer manifestação acerca do nascituro, indique-se como obrigatória a nomeação de curador especial ao filho menor, por colidirem, no caso, o interesse do menor com o interesse daquela que, supostamente, exerce o pátrio poder (art. 387, CC). E há de se presumir, no caso, essa colisão de interesses pela impossibilidade concreta de a mãe emitir declarações de vontade discrepantes.

Após estas indagações, e verificada a necessidade de indicação de curador especial ao menor, releva-se a questão do nascituro. É que este, nascendo com vida, será descendente e, por isso, in thesi, deveria expressar validamente o seu consentimento na venda da ascendente ao descendente.

Anteriormente a verificação da necessidade – ou não – de ao nascituro ser nomeado curador especial, faz-se necessária a análise do objeto jurídico tutelado no art. 1.132, do CC.

Silvio Rodrigues, interpretando o artigo em tela esclarece que "o propósito do legislador é o de evitar que através de uma simulação fraudulenta o ascendente altere a igualdade dos quinhões hereditários de seus descendentes, encobertando liberalidades por meio de fingidos negócios onerosos". De fato, não obstante ao longo do Código encontrarem-se diversos dispositivos que demonstram a preocupação do legislador com a proteção da legítima, a única exegese permitida sobre o objeto jurídico tutelado pelo art. 1.132, do Código é a de que tal está vigendo no Ordenamento Jurídico para não permitir que o ascendente dê tratamento diferenciado aos seus co-herdeiros, fato possível, tão-somente, em condições especialíssimas, ou seja, quando ocorra a deserdação por indignidade, disciplinada nos arts. 1.595 e seguintes.

Ainda mais, conforme se verifica dos arestos abaixo, a ausência de observância do art. 1.132, do CC, implica em nulidade do negócio jurídico entabulado pelas partes, in verbis:
 
 

Em uma análise preliminar, não se pode igualar o nascituro ao descendente; todavia, em face do contido no art. 4º, do Código Civil, tal exegese nos parece permissível. É que, se não houver tal equiparação, nenhum direito poderia ser pôsto a salvo, desde a concepção do nascituro; ou seja, os direitos a que se refere o art. 4º, do Código Civil, são todos aqueles que o nascituro teria, se estivesse com vida no momento da concepção. Não se argumente que o nascituro não possua direito, mas apenas expectativa, mesmo porque só tem, de fato, esta.

A propósito disto, não bastasse o fato de que só aqueles que nascem com vida tem capacidade de direitos e obrigações na ordem civil (arts. 2º e 4º, primeira parte, do Código Civil), "consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem" (art. 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil).

O que acontece é que a lei estipulou uma exceção, salvo melhor juízo, à forma de aquisição de direitos e, por isso, o nascituro terá o direito se nascer com vida, mas a lei salvaguardará tal direito até que o nascituro seja expulso do ventre materno, com ou sem vida.

Precedente jurisprudencial do conspícuo Supremo Tribunal Federal vai contra esta tese, ao argumento de que os direitos do nascituro não são iguais ao daquele que está vivo, conforme se verifica:
 
 

In casu, o nascituro tem que ser observado como se vivo fosse, para definir-se os direitos a que alude o art. 4º, do CC. O acontecimento futuro que possibilitará a aquisição efetiva desse direito, é o nascimento com vida. É que a lei não dá direito algum ao nascituro, apenas resguarda até o momento de seu nascimento os direitos que teria se já estivesse vivo; se nascer morto, não terá personalidade jurídica e nem direito e, por isso, a salvaguarda mostrar-se-á inútil; por outro lado, se nascer com vida, mesmo que segundos após venha a morrer, teria direito a suceder, verba gracia, os bens do seu ascendente, o que eqüivale a dizer que tem interesse na legítima.

Visando uma interpretação sistêmica do direito, traz-se à colação a definição de sistema jurídico, formulada por Juarez Freitas, in verbis:
 
 

Diga-se, opportuno tempore, que o procedimento indicado, que trata da posse em nome do nascituro, invoca a interpretação de que os direitos daquele que está para nascer dizem respeito ao direito sucessório, posto impor a prova do falecimento de quem o nascituro é sucessor, por ocasião do requerimento.

Bom se diga, que não falta lei para disciplinar a celeuma sub-judice, o que veda a aplicação do art. 4º, da LICC; todavia, não se pode olvidar sobre a aplicabilidade do dispositivo cogente segundo o qual "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Já se verificou acima que a finalidade do dispositivo legal em comento (art. 4º, CC) é a de resguardar a legítima. Observou-se igualmente, que o nascituro tem interesse na legítima, assim, deve ele dar, também, o seu consentimento para a venda sub-examine.

Entretanto, se a lei indica a exigência de manifestação do nascituro para a compra e venda proposta, a jurisprudência pátria parece não comungar de tal entendimento, conforme se verifica dos seguinte excerto, in litteres:
 
 

Finalmente, resumindo as proposições feitas, o pacto de compra e venda proposto no início só se tornará perfectibilizado com a anuência do menor e do nascituro, a serem expressamente declaradas por curador especial a ser nomeado por juiz.

Florianópolis, 30 de março de 2000.
 
 

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