EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS MM. VARAS
CÍVEIS DA COMARCA DE TAUBATÉ – SP.
PA
NOME,
brasileira, casada, do lar, inscrita no CPF MF sob o nº XXXXXXX, residente e
domiciliada em Taubaté, São Paulo, na rua XXXX nº XX, assistida
pela Procuradoria de Assistência Judiciária Cível de Taubaté da Procuradoria
Geral do Estado, por intermédio do Procurador do Estado infra-assinado, no
mister de defensor público, “ex lege” dispensada a juntada de
procuração, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no
artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, e artigo 1º e seguintes da
Lei nº 1.533/51, impetrar
Mandado de Segurança,
com
pedido de liminar,
em defesa de direito líqüido e certo,
contra ato ilegal do Ilmo. Sr. CHEFE DO
POSTO DE ATENDIMENTO AO CLIENTE DE TAUBATÉ DA CONCESSIONÁRIA BANDEIRANTE
ENERGIA S. A., com gabinete em Taubaté, São Paulo, na rua Visconde do Rio
Branco nº 340, Centro, e do Ilmo. DIRETOR PRESIDENTE DA BANDEIRANTE ENERGIA S. A., Sr. Júlio Moraes Sarmento de
Barros, 63
anos, engenheiro eletrotécnico, com gabinete em São Paulo, Capital, na rua Bandeira Paulista nº 530,
Chácara Itaim, CEP.: 04532-001, pelos motivos
de fato e de direito aduzidos a seguir.
I – Dos Fatos.
A
Impetrante idosa reside em seu modesto habitáculo com familiares e com o
marido, Sr. NOME, doente e inválido, cujo provento mínimo de aposentadoria
garante a sobrevivência do casal, do filho doente mental, Sr. NOME, e do neto
desempregado e dependente de substâncias estupefacientes, Sr. NOME.
Desde
início de 1996, quando a Impetrante requereu a Eletropaulo, na época empresa
responsável pelo fornecimento de energia elétrica, a sua inclusão como cliente
de economia popular, suas contas passaram a constar consumo inexistente de
energia elétrica.
A
Eletropaulo, diante do requerimento da Impetrante, efetivou modificações nas
instalações elétricas, e, desde então, o consumo “zerado” de energia ocorreu
constantemente.
A
Impetrante chegou a questionar a empresa estatal de distribuição de energia
sobre o pequeno valor das tarifas cobradas, entretanto, recebeu esclarecimento
que os valores mínimos exigidos decorreriam de sua classificação como
consumidora popular. Seus agentes mensalmente efetuavam as leituras no medidor,
mas nada constataram de irregular.
Sucederam-se
os anos sem qualquer modificação fática na situação relatada até o dia 10 de julho
de 2001, quando compareceu o agente da Bandeirante Energia S. A., atual
concessionária do serviço público de fornecimento de energia elétrica, que
constatou “a ligação direta das fases de saída com as de entrada sem passar
pelo borne do medidor, proporcionando consumo de energia elétrica sem registro”
(sic).
No
mesmo dia o referido agente arrolou os equipamentos elétricos instalados na
residência para subsidiar arbitramento do valor das tarifas não exigidas no
período de utilização sem pagamento, pelo consumo estimado de 672 KW/mês.
Em 16
de julho de 2001, a Impetrante compareceu no posto de atendimento ao cliente da
concessionária em Taubaté e foi instada a pagar o montante de R$ 4.551,24
(quatro mil, quinhentos e cinqüenta e um reais, e vinte e quatro centavos), sob
pena de interrupção do fornecimento de energia elétrica.
Os
agentes da concessionária não se sensibilizaram com a situação precária de
saúde e miséria dos ocupantes do casebre, nem possibilitaram impugnação do arbitramento
do valor das tarifas presumidas, que desconsiderou fatos relevantes acima
descritos e a recente aquisição de equipamentos elétrico-eletrônicos – duas
televisões e um aparelho de som doados por familiares.
O
chefe do posto de atendimento da concessionária, ademais, entendeu ser a
Impetrante responsável pela ligação direta do medidor de consumo, impingindo a
obrigação do pagamento de tarifas arbitradas unilateralmente, não lhe
propiciando oportunidade para ao menos relatar os fatos anteriores e apresentar
testemunhas do ocorrido.
Impossibilitada
de efetuar o pagamento exigido, a Impetrante viu interrompido o serviço público
de fornecimento de energia elétrica pela concessionária em 5 de setembro de
2001.
Após o
“corte de energia” a utente compareceu novamente no posto de atendimento ao
cliente da concessionária, onde foi informada que receberia o fornecimento de
energia caso pagasse montante parcial do débito no importe de R$ 300,00
(trezentos reais), e despesas de religação de R$ 2,58 e aferição do relógio de
R$ 3,55.
Após
cinco anos da instalação do relógio pela distribuidora de energia elétrica, a
concessionária notou a irregularidade decorrente de sua própria omissão, e,
agora, pretende imputar culpa a Impetrante!
Exigir, pois, conhecimento
técnico dos utentes, semi-analfabetos, para avaliar as causas do consumo
“zerado” de energia ou imputar-lhes a irregularidade soa desarrazoado. Soa
absurdo!!
II – Do Direito.
A
empresa particular Bandeirante Energia S. A., em decorrência do contrato com o
Estado de concessão do serviço público de fornecimento de energia elétrica,
deve adotar em muitos momentos e aspectos o regime público em suas relações com
os utentes, regime derrogatório do regime jurídico privado.
A
assunção do serviço público, todavia, implica responsabilidades de Poder
Público, e a concessionária de serviço público atua nos limites constitucionais
traçados principalmente nos artigos 1º, III, 5º, II, III, XXXII, XXXV, LIV, LV
e LXIX, 37, “caput” e XXI, 170, V, e
175 da Constituição da República.
O
agente da concessionária não poderia produzir mediante “arbitramento
arbitrário” obrigação de pagamento do período em que ocorreram as
irregularidades no medidor de consumo – irregularidades não provocadas pela
Impetrante, ressalve-se sempre.
Não
houve possibilidade de contraditório e defesa no procedimento de apuração do
valor devido e na exigência de pagamento dele decorrente.
O procedimento
administrativo adotado não poderia gerar obrigação de pagamento em dinheiro,
independente de causa legal ou contratual, o que malfere o princípio do devido
processo legal, aplicável na órbita administrativa, e instituído como garantia
de defesa e contraditório, mas principalmente garantia de limites ao poder
estatal.
O Poder Público, representado
pelo agente da concessionária, não poderia arbitrar o valor do consumo,
independentemente de defesa e contraditório, nem exigir pagamento em dinheiro
não estampado em título judicial executivo, sem ao menos ouvir a utente (“procedural
due process”).
A jurisprudência exige o
devido processo legal também na atuação administrativa:
Neste
sentido respeitável aresto do E. Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurança
nº 22.921-1-SP, relator Ministro Marco Aurélio, j. 26.8.1997, p. 41.078.
A utente,
ademais, deve ser respeitada como consumidora, incorporando os direitos
inerentes da relação de consumo, aplicáveis ao caso em testilha, nos expressos
termos do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor.
A Impetrante
merece o atendimento de sua pretensão de consumo de energia elétrica,
independentemente do pagamento dos valores arbitrados pelo consumo fornecido
anteriormente, pois o fornecimento efetivado gratuitamente por equívoco da
concessionária não pode ser exigido da consumidora.
A
Impetrante solicitou apenas sua reclassificação como consumidora popular e
obteve da prestadora de serviço público o fornecimento gratuito de energia
elétrica durante um qüinqüênio de omissão. Não pode pagar pela omissão alheia...
Há
norma expressa no sentido do texto, regulando as práticas comerciais abusivas:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
* Caput com redação determinada pelo art. 87 da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Parágrafo
único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao
consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras
grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Dessume-se
deste contexto a impossibilidade de cobrança vexatória da concessionária
mediante interrupção do fornecimento de energia elétrica, subordinando o
serviço público ao pagamento de tarifas pretéritas inexigidas anteriormente.
A Impetrante evoca a norma insculpida no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor que alberga sua pretensão:
Art.
42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo
único. Omissis.
Ensina Antonio Herman de Vasconcellos e
Benjamin, in “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto”, Ada Pellegrini Grinover e outros, 4ª edição, Rio de
Janeiro, Editora Forense Universitária, 1996, página 259, que “o Código, neste
ponto, utilizou sinônimos para proibir o mesmo fenômeno: o emprego de vis
absoluta (violência relativa) e de vis relativa (violência relativa)
na cobrança de dívidas de consumo.”
Complementa. “O consumidor, ao ser
cobrado extrajudicialmente por um débito oriundo de uma relação de consumo,
está protegido contra qualquer constrangimento físico e moral. Naquela hipótese
tem ele sua vontade absolutamente anulada. Nesta, diversamente, face a uma
grave ameaça, sua vontade é manifestada de modo viciado (o cobrador que, armado
com um revólver, diz: “o pagamento ou sua vida”).”
O corte de energia representa violência
contra a Impetrante, pois impede a utilização de todos os equipamentos
essenciais que guarnecem a pobre casinhola, destituindo-a de existência digna
conferida ao indivíduo contemporâneo. Diante da truculenta cobrança a Impetrada
foi enxotada a Idade Média...
Ressalta-se que a conduta, embora
prevista em norma legal, desfere golpe frontal contra garantias e direitos fundamentais
constitucionalmente previstos, acima elencados.
Importa
propalar o parecer ministerial da lavra
do Dr. Renato Franco de Almeida, publicado in: Jus Navigandi, nº 51, Corte de água por atraso no
pagamento é inconstitucional. [Internet] http://www1.jus.com.br/pecas/texto.asp?id=389
[Capturado em 2.out.2001 ]:
“A
despeito de autorizados entendimentos em contrário, estou que, em verdade, não
pode a concessionária de serviço público essencial paralisar a prestação do
referido serviço ao argumento de que o usuário não quitou dívida preexistente.
Trata-se,
como demonstrado em diversos pontos da vexata quaestio debatida, de
serviço público essencial à vida humana, e que, por conseqüência, deverá ser
prestado de forma contínua.
Lado
outro, a vingar a tese de que a Autoridade impetrada poderia sponte sua
cortar o fornecimento de água dos consumidores inadimplentes, estaríamos
retrocedendo na história da humanidade e admitindo a justiça privada,
sobrepujando a autoridade judiciária e a própria existência do Estado
Democrático de Direito, encaminhando-nos para a prefeita barbárie.
Ademais,
não comungo do entendimento esposado nos diversos arestos trazido à lume pela
Autoridade Impetrada, porquanto não vislumbro derrogação tácita do Código de
Defesa do Consumidor, no particular, pela Lei das Concessões no tocante ao
corte de fornecimento de energia elétrica, não obstante a mesma hierarquia
normativa.
Explico.
A
despeito de possuírem assento constitucional, não podemos negar a prevalência
dos direitos conferidos à pessoa enquanto consumidora frente ao método de
delegação escolhido pelo Poder Público para transferir o exercício de serviço
público ao particular.
E
o motivo é simples.
A
Constituição confere, como se disse, direitos aos consumidores, ao passo
que, ao tratar das concessões no art. 175 da Carta, impõe ao Poder Público a
prestação de serviços públicos, sob duas modalidades, a saber: diretamente ou
sob o regime de concessão ou permissão (art. 175 CF/88).
Dessarte,
faz-se mister distinguir e sopesar, com auxílio do princípio da hierarquia
axiológica (3), as normas em antinomia para valorar de forma escorreita e
asseverar que as normas constitucionais possuem hierarquia entre si, e, nesta,
os direitos, assim como sua defesa pelo Estado, do homem-consumidor (art. 5º,
XXXII da CF/88) sobrepõe-se a métodos de delegação a particulares de serviços
públicos.
Anote-se,
ainda, que é direito público subjetivo do consumidor a promoção, pelo Estado,
de sua defesa, tornando-se, em virtude de situação topográfica (Tít. II – Dos
Direitos e Garantias Fundamentais), cláusula pétrea (art. 60, § 4º, CF/88).
"O
dispositivo sob comento é de transcendental importância, não só por estabelecer
um dever para o Estado, como também para autorizar o legislador a que venha
estabelecer regras processuais desparificadas, assim como um direito material
não necessariamente igualitário, mas que terá, no fundo, a prevalência dos
interesses do consumidor." (g.n.) (4)
O
legislador constituinte mostrou-se preocupado sobremaneira com o
homem-consumidor – e não poderia, a meu ver, ser diferente posto que se vive,
hodiernamente, numa sociedade de consumo em massa – que fez irradiar efeitos
jurídicos que transformam um direito público subjetivo – a promoção da defesa
do consumidor pelo Estado – ao ponto de erigi-lo como pilar principiológico da
Ordem Econômica e Financeira de todo Estado constituído.
Nesta
linha de pensamento, temos que o preceptivo constante na Lei da Concessão de
Serviços Públicos sob o número 6, II, § 3º está eivado de
inconstitucionalidade, pois se olvidou o Estado, por seu Poder constituído
legiferante ordinário, de seu dever sobre a promoção daquela defesa, e, em
sentido diametralmente oposto, fez menosprezar, com tal norma, a dignidade da
pessoa humana, no particular, o consumidor.
Vem
a calhar o pensamento do ilustre constitucionalista Paulo Bonavides ao
comentar sobre a Teoria material da Constituição realizada pela
jurisprudência da Suprema Corte americana:
"Percebe-se
ali, claramente, a transição do Estado liberal ao Estado social. Basta para
tanto cotejar os métodos de hermenêutica constitucional empregados pelos juízes
da sobredita Corte, cujos votos e arestos firmaram a jurisprudência do passado
e do presente. A teoria material da Constituição, sem deixar de ser jurídica,
tem contudo uma básica inspiração sociológica, que consente, por meio do método
de ‘construção’ interpretativa, fazer da lei suprema americana o modelo das
Constituições estáveis, o símbolo do reencontro harmônico do Direito com a
Sociedade, tão divorciados na ordem constitucional dos países
subdesenvolvidos, por não haverem estes ultrapassado ainda a concepção lógica,
formalista e ‘geométrica’ de um Direito sem mais fonte que a norma do Código ou
da Constituição, nos apertados moldes de um positivismo abstrato e silogístico,
de inspiração jusprivatista, emanado das mais antigas e clássicas matrizes
civilistas." (g.n.) (5)
Com
efeito, não é dado a Promotores de Justiça e Juízes de Direito terem visão
meramente contratual do fornecimento de substância necessária à vida humana,
posto que, assim agindo, estarão deferindo à Constituição formas silogísticas
que não se compadecem com o Estado Social.
A
visão sociológica da Constituição é necessidade imperiosa a ser levada a
efeito, sob pena do afastamento cada vez maior entre a "Constituição
formal" e a "Constituição real". (6)
A
outro giro, agora sob o aspecto infraconstitucional, entendo possuir o CDC
natureza sistêmica, e, como tal, todas as suas normas estão invariavelmente
ligadas aos princípios enunciados tanto pela Constituição Federal – em primeiro
lugar – quanto por aqueles inseridos no seu próprio corpo – em instante
posterior, avultando neste o princípio da hipossuficiência.
O
princípio sob comento tem sua raiz, sem dúvida alguma, no pensamento
aristotélico segundo o qual os iguais devem ter tratamento igualitário e
desiguais tratados desigualmente.
É
o que se extrai na melhor doutrina:
"Para o
ato isolado, a responsabilização clássica é suficiente. A insatisfação surge
diante dos atos contínuos e organizados.
"Nestas
situações as forças das partes são completamente desequilibradas. De um lado há
um produtor, produzindo em massa, manipulando um poder econômico respeitável e
munido de amplos departamentos jurídicos. De outro lado há o consumidor final do
produto que, se tomado isoladamente, na grande maioria das vezes, é
economicamente impotente para levar a cabo uma demanda com empresas que o
suplantam em muito." (7)
Dessa
forma, o CDC, como fonte infraconstitucional em direito consumerista, tratou de
proteger a parte mais fraca da relação de consumo, ao estatuir que:
Art. 42 - Na
cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem
será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Isso
ocorre não por se tratar simplesmente de consumidor, senão por ser reconhecida,
no Código Consumerista, bem como na Constituição Federal, a fragilidade com que
o consumidor figura na relação de consumo nas sociedades de consumo em massa,
que ocorre no sistema pátrio.
E,
no caso dos autos, impossível não se reconhecer o flagrante constrangimento que
a Impetrante suporta com o corte no fornecimento de água.
Dessa
forma, as empresas concessionárias de serviço público, bem como os entes da
Administração Direta, tem o direito de vindicar seus prejuízos pelos meios
legais, ou seja, exercendo, como todos, seu direito de ação perante o Poder
Judiciário para cobrar seus créditos dos consumidores que não honraram seus
débitos.
Caminho,
dessa forma, meu pensamento no sentido de que não há outro meio legal de
se cobrar dívidas de consumidor inadimplente senão o exercício do direito de
ação a provocar a função jurisdicional do Estado.
Qualquer
conduta em divergência, violará o artigo 42 do CDC, posto traduzir-se-á em mera
justiça privada, vedada em nosso ordenamento jurídico (art. 345 CP).
Ademais,
sob diverso aspecto, para o Poder Público, assim como suas concessionárias,
existe norma expressa referente aos serviços públicos essenciais. Ei-la:
Art. 22 - Os
órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou
sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
No
precisar o conceito de serviço público essencial, a jurisprudência não vacila:
ADMINISTRATIVO
– MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA –
CORTE – IMPOSSIBILIDADE – 1. É condenável o ato praticado pelo usuário que
desvia energia elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente. 2. Essa
violação, contudo, não resulta em reconhecer como legítimo ato administrativo
praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na
interrupção do fornecimento da mesma. 3. A energia é, na atualidade, um bem
essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável
subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna
impossível a sua interrupção. 4. Os artigos 22 e 42, do Código de Defesa do
Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público. 5. O
corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou
multa, extrapola os limites da legalidade. 6. Não há de se prestigiar atuação
da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor
econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor.
Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência
presumida e da ampla defesa. 7. O direito do cidadão de se utilizar dos
serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado
com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 8. Recurso improvido. (STJ –
RO-MS 8915 – MA – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 17.08.1998 – p. 23)
Cabe
ressaltar comentário sobre este aresto do egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Data ele de 1998, posterior, portanto, à Lei de Concessão Pública, publicada no
ano de 1995.
Portanto,
atualizadíssima a orientação jurisprudencial.
SERVIÇO PÚBLICO
- Suspensão de fornecimento de energia elétrica - Medida tomada por empresa
concessionária de serviço público para forçar o pagamento de contas em atraso -
Inadmissibilidade - Bem que compõe o direito à cidadania, assegurada
constitucionalmente - Voto vencido.
Ementa Oficial:
Não pode a empresa concessionária de serviço público de fornecimento de energia
elétrica proceder ao corte no fornecimento para forçar o pagamento, porque tal
bem compõe o direito à cidadania, constitucionalmente assegurada.
Ementa do voto
vencido, pela Redação: Não é arbitrária a suspensão de fornecimento de energia
elétrica pela empresa concessionária de serviço público aos consumidores
inadimplentes, pois seria um verdadeiro caos para a administração dessas
empresas se tivessem que executar todos os inadimplentes sem cortar o serviço.
Reexame de
Sentença 54.278-9 - 2.a T. - j. 14.10.1997 - rel. Des. João Maria Lós.
ACÓRDÃO -
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Juízes da 2.a T. Civ. do
TJ, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por
maioria, vencido o revisor, negar provimento ao recurso. Decisão contra o
parecer.
Campo Grande,
14 de outubro de 1997 - RÊMOLO LETTERIELLO, pres. - JOÃO MARIA LÓS, relator.
Extrai-se,
ainda, do voto condutor do acórdão:
"Em que pesem
seus argumentos, tenho, contudo, que a sentença recorrida deve ser mantida em
sua íntegra. É que, conforme bem assinalou o culto Magistrado de 1º grau:
‘A Enersul,
empresa pública da qual a impetrada é Diretor, detém concessão para explorar
serviço público de natureza essencial à dignidade humana, posto que ligada
diretamente à saúde e ao lazer’.
E
prossegue:
‘A dignidade da
pessoa humana é princípio fundamental da Nação, como se lê do art. 1º, III, da
CF’.
No art. 6º da
Carta Magna se reconhece que a saúde e o lazer são direitos sociais assegurados
a todos os cidadãos e que incumbem ao Estado, conforme se vê do art. 196 da CF,
verbis:
A saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação.
Ora, se assim
é, não pode a impetrada, como concessionária de serviço público, proceder a
cortes no fornecimento de energia elétrica, como forma de coagir ao pagamento,
já que se trata - o seu fornecimento - de um dos direitos integrantes da
cidadania.
Alegar, como o
fez o ilustre e culto Procurador, que esse procedimento poderia inviabilizar
serviços elétricos, pelo não-pagamento, não me impressiona, tendo em vista que,
por um lado, a grande maioria da população efetua o pagamento sem maiores
problemas, e, em segundo lugar, penso que a impetrada poderia perfeitamente
adotar outros mecanismos para forçar o pagamento, quais sejam, a fiança de
terceiros ou caução, conforme se faz em outras negociações de comércio em
geral.
O que não se
pode admitir são os métodos truculentos e vexatórios de que se valem as
concessionárias de serviços públicos, que, ao primeiro sinal de não-pagamento
da conta mensal, dirigem-se às residências procedendo ao corte puro e simples,
em evidente prejuízo à saúde e ao lazer do cidadão, constitucionalmente assegurados.
Se não houve o
pagamento, incumbe à empresa concessionária do serviço adotar providências que
a lei lhe assegura para efetuar a cobrança do que lhe é devido. O que não se
pode permitir é a absurda exceção concedida a estas empresas para que procedam
à margem da lei e do Judiciário, realizando sua própria justiça, manu militari. Aliás, não
raro, a imprensa noticia reações violentas de usuários atingidos por esse
método pouco convencional de cobrança utilizado por essas empresas. Ora, cabe à
concessionária, como já se disse, se acautelar quando do fornecimento,
exigindo, se for o caso, fiança, aval ou caução, para evitar a impossibilidade
de cobrança, como se faz no comércio em geral.
Tal digressão somente
veio à baila, contudo, em razão do parecer ministerial. De qualquer modo, tenho
que correta se apresenta a decisão de 1.o grau, motivo pelo qual conheço do
recurso, mas nego-lhe provimento."
(grifei).
Nesta
linha de pensamento jurisprudencial, correto é afirmar que serviço público
essencial é aquele que diz respeito à vida digna, no qual inclui-se,
perfeitamente, o fornecimento de água por parte da Impetrada.
Faz-se
mister não deslembrar, por fim, em desacordo com a tese esposada na notificação
apresentada pela Autoridade Impetrada, que, no caso vertente, provou-se,
sobejamente, a ausência de má-fé da Impetrante ao não adimplir seus débitos,
eis que vivendo adoentada, com parcos vencimentos e possuindo filhos menores
que dependem dela para seu sustento, encontra-se em clara hipótese de estado de
necessidade, justificável, portanto.
Tudo
sopesado, não encontro outro caminho senão o da concessão da segurança, já que
estou convencido que cabe ao Poder Judiciário evitar e reprimir coações
sofridas pelos consumidores – hipossuficientes – perante empresas de grande
porte, bem como a utilização da justiça privada justamente por empresas que
prestam serviços públicos essenciais à vida humana” (grifos do autor).
Empresta
a Impetrante os fundamentos do d. parecer para sustentar a inconstitucionalidade
do corte de energia elétrica aplicada pelas autoridades coatoras.
Os agentes da concessionária de serviço público deveriam pautar suas condutas na Constituição da República e nas leis aplicáveis, entretanto, olvidaram os comandos da Lei de Concessões ao aplicarem ao caso não subsumível a norma do artigo 90, inciso I, da Resolução nº 456, de 29 de novembro de 2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, interrompendo o fornecimento de energia pelo não pagamento das tarifas.
A Lei
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, estabelece o regime de concessão e permissão
de serviços públicos nos termos do artigo 175 da Constituição da República, e
expressamente sobreleva o sistema protetivo consumerista.
CAPÍTULO III
Dos Direitos e Obrigações dos Usuários
Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a
defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários
prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder
concedente;
Obs.: Inciso
acrescentado pela Lei 9.648.
IV - levar ao conhecimento do poder
público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento,
referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados
pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos
através dos quais lhes são prestados os serviços.
Efetivamente,
a norma contida no inciso II, § 3º, do artigo 6º, da referida Lei de Concessões
permite a interrupção do fornecimento do serviço público, desde que em cotejo
com o sistema constitucional e legal de proteção do consumidor.
Repete-se,
expressamente a norma referida permite a interrupção do serviço, desde que
condicionada ao interesse da coletividade.
CAPÍTULO II
Do Serviço Adequado
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço
adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei,
nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento
e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do
serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
Importante relembrar a preciosa lição do mestre carioca Prof. Luís Roberto Barroso no douto parecer “Princípio da Legalidade – Delegações Legislativas – Poder Regulamentar – Repartição Constitucional das Competências Legislativas”, in Revista de Direito Administrativo, volume 1, 1998, página 15:
“Repassada a relevante distinção entre as variantes
pública e privada do princípio da legalidade, impõe-se, a esta altura, tarefa
mais árdua: a de desenvolver o real conteúdo e significado do princípio,
especialmente na sua expressão prática. Embora o tema seja tratado com certa
deficiência na doutrina nacional, já se tem assentado, com certa pacificidade,
que o princípio da legalidade manifesta-se sob duas formas diversas, que
constituem, na verdade, dois princípios autônomos: o da preeminência da lei e o
da reserva da lei. Embora remontando a mesma raiz, cada um deles traduz idéia substancialmente diversa.”
“Preeminência da lei significa que todo e
qualquer ato infralegal será inválido se estiver em contraste com alguma lei.
O princípio tem, nesta acepção, um sentido hierárquico: a lei prevalece sobre
as categorias normativas inferiores. Vale dizer: tratando-se de matéria que não
seja reservada exclusivamente à lei , poderão ser editados atos normativos
inferiores. Mas se a lei preexistir ou sobrevier, prevalecerá. Reserva
da lei, por outro lado, significa que determinadas matérias somente podem
ser tratadas mediante lei, sendo vedado o uso de qualquer outra espécie
normativa. É uma questão de competência. De parte as referências
expressas constantes na Constituição –
e.g., reserva da lei penal (art. 5º, XXXIX), reserva da lei tributária (art.
150, I) –, é geralmente aceito que todo e qualquer ato que interfira com o
direito de liberdade e de propriedade das pessoas carece de lei prévia que o
autorize. Vale dizer: somente a lei pode criar deveres e
obrigações.”
As
autoridades coatoras malferiram o princípio da legalidade sob o aspecto da
preeminência da lei ao instituírem medida de exceção em desconformidade com
todos os valores jurídicos acima revelados.
Destoa
do comando legal específico, porque a abusiva interrupção perpetrada
desguarnece o interesse da coletividade, que almeja a permanência das garantias
mínimas constitucionais e legais esposadas pela Impetrante.
A
medida discricionária de interrupção do serviço por inadimplemento de tarifas,
ademais, deve ser razoável, e não agredir o princípio da moralidade
administrativa.
Seria razoável e moralmente aceitável a interrupção do fornecimento gratuito perpetrado por omissão dos representantes estatais durante longos anos...
No caso
em tela, como suso esclarecido, sequer houve inadimplência.
As
contas de energia eram remetidas a Impetrante e habitualmente seus agentes
verificavam o medidor de consumo, portanto, inexiste débito. O arbitramento
arbitrário de tarifa pretérita presumida deve seguir as normas legais e
constitucionais mencionadas, não servindo para subsidiar a interrupção
combatida.
Importa
ressaltar, por derradeiro, que o corte de energia elétrica efetivado pelo
representante do poder estatal é medida de exceção ao Estado Democrático de
Direito.
Na
história moderna há relatos neste sentido, conforme elucida o douto Marcílio
Toscano Franca Filho, in “A ALEMANHA E O ESTADO DE DIREITO, Apontamentos
de Teoria Constitucional Comparada”, publicado
“3. A Lei Fundamental Alemã e as Garantias Individuais
Como na totalidade dos modernos Estados Sociais e Democráticos de Direito, a organização jurídica da República Federal da Alemanha regula-se pelos princípios da Estatalidade, Unicidade e Racionalidade, segundo os quais há apenas um único direito válido e vigente no seu território, o direito que obedece aos critérios lógicos da hierarquização, da coerência e da codificação, e é emanado do Estado - que detém o monopólio da nomogênese.
O fundamento de validade e a origem formal da organização jurídica alemã como Estado residem, portanto, num conjunto de normas estatais hierarquicamente superiores às demais. Faço notar entretanto que, devido a peculiares circunstâncias político-históricas, a seguir explicitadas, estas normas, a rigor, não perfazem uma Constituição ("Verfassung" em alemão) na acepção do termo que nós latinos utilizamos.
Com a capitulação do III Reich e o final da II Guerra Mundial, os Aliados, através do Tratado de Potsdam (agosto de 1945),dividiram o território alemão em quatro zonas de ocupação. Por aquele acordo, o norte do país ficou então sob controle de Londres; o sul, com Washington, o oeste, sob o controle de Paris e o leste, com Moscou, que desde logo quis edificar ali um Estado socialista.
A fim de garantir os seus objetivos, a então União das Repúblicas Socialistas Soviéticas mostrava-se cada vez mais empenhada na intenção de constituir um Estado alemão separado. São dessa época as iniciativas de Stálin em criar uma moeda própria para a Alemanha Oriental (a Reforma Monetária) e o bloqueio do fornecimento de energia elétrica e gêneros alimentícios à Berlin Ocidental.
Em setembro de 1948, cessadas as conversações das potências ocidentais com a então URSS acerca da reunificação alemã, representantes dos parlamentos estaduais das zonas francesa, americana e inglesa reuniram-se em assembléia para a elaboração da "Lei Fundamental" ("Grundgesetz"), cuja denominação em lugar de "Constituição" ("Verfassung") teve por objetivo denotar o caráter transitório e provisório daquele ordenamento, longe de intentar constituir um Estado Alemão dividido.
No seu próprio preâmbulo, consta a expressão da transitoriedade: a Lei Fundamental foi aprovada para "dar à vida pública, durante um período de transição, uma nova organização". E o seu último artigo diz: "Esta Lei Fundamental perderá sua vigência na data em que em entrar em vigor uma Constituição que tenha sido aprovada por todo o povo alemão, em livre decisão” (grifos nossos).
Por
todo o exposto, resta apenas o abrigo do Poder Jurisdicional como salvaguarda
de seu direito líqüido e certo de não sofrer a interrupção indevida do
fornecimento de energia elétrica perpetrado pelos agentes da BANDEIRANTE
ENERGIA S. A.,
pelos relevantes motivos jurídicos esposados.
III - Conclusão.
Diante do exposto, a Impetrante pede a concessão do “writ”, com o deferimento de liminar “inaudita altera pars”, para possibilitar-lhe a fruição do serviço público essencial de fornecimento de energia elétrica mediante pagamento das taxas e tarifas devidas, determinando-se a continuidade da prestação independentemente do pagamento do apontado débito em arbitramento ilícito, com fundamento no “fumus boni iuris” e no “periculum in mora” apresentados nas argumentações reveladas acima, e comprovados documentalmente.
Repise-se, devido a
extrema urgência, a medida liminar pode ser concedida independentemente de
audiência da pessoa jurídica de direito público (RT 637/80), quanto mais da
pessoa jurídica de direito privado paraestatal.
A Impetrante requer, após a concessão da liminar, a notificação das autoridades coatoras apontadas acima por ofício enviado pelo correio aos endereços declinados, para apresentarem informações ao douto Juízo, e, após o pronunciamento do douto membro do Ministério Público, o julgamento procedente do presente Mandado de Segurança, pelos fundamentos fáticos e jurídicos mencionados, em defesa de seu direito líqüido e certo de viver com dignidade, contando com o fornecimento de energia elétrica, conforme suso argumentado, protegida da interrupção ilícita do fornecimento de energia elétrica e da abusiva cobrança do débito apontado no indevido arbitramento administrativo.
Defendem em mandado de segurança a notificação epistolar os consagrados doutrinadores Celso Agrícola Barbi (Do Mandado de Segurança, 3ª edição, Forense, página 222) e Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 14ª edição, Malheiros, página 54), o que vem sendo consagrado na prática forense (Despachos do Des. Adriano Marrey, na Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos Mandados de Segurança 273.709-SP e 280.739-SP), em decorrência da celeridade do rito no mandado de segurança.
Requer a expedição de ofício ao Ilmo. Sr. CHEFE DO POSTO DE ATENDIMENTO AO CLIENTE DE TAUBATÉ DA CONCESSIONÁRIA BANDEIRANTE ENERGIA S. A., com gabinete em Taubaté, São Paulo, na rua Visconde do Rio Branco nº 340, Centro, para remeter ao douto Juízo cópia do procedimento administrativo resultante da interrupção ilícita, pois negou a Impetrante acesso a documentação.
Requer,
ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 2º
e 4º da Lei nº 1.060/50, por ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não
podendo arcar com as despesas do processo, sem prejuízo de sua mantença e de
sua família, conforme declaração anexa.
A
Impetrante pugna, com fundamento no § 5º, do artigo 5º, da Lei 1.060/50, pela
contagem dobrada de todos os prazos processuais e a intimação pessoal do
signatário Procurador do Estado, exercendo o mister de defensor público
estadual, classificado na Procuradoria de Assistência Judiciária Cível de
Taubaté da Procuradoria Geral do Estado, com sede em Taubaté, São Paulo, na
praça Cel. Vitoriano nº 113, Centro, CEP.: 12020-020.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Por ser medida de JUSTIÇA, pede deferimento !
Taubaté, 4 de outubro de 2001.
Obs.: A peça, inicialmente
distribuída ao Juízo Estadual, foi remetida ao Juízo Federal de Taubaté, São
Paulo, onde, acolhida a liminar, pende o julgamento definitivo.