La quarta reiterazione del decreto legge (d.l. 18 ottobre 1995, n. 432 in G.U. 21 ottobre 1995, n. 247) conferma i timori espressi in riferimento alla seconda edizione: le novità frettolosamente introdotte non hanno trovato l'immediato consenso del Parlamento.

Lo sconcerto ed il disorientamento degli operatori pratici sono espressi anche dalle ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale:

- Pret. Salerno - sez. Eboli, 29 giugno 1995 e Pret. Verona, 27 giugno 1995, in (corso di pubblicazione in) Foro it., 1996, con nota di F. CIPRIANI, Giudice di pace e riparto di competenza (ovvero: come distribuire quattro milioni di processi civili all'anno), hanno sollevato la questione in riferimento all'art. 97 Cost. e ai nuovi criterî di competenza;

- Trib. Rovigo, 28 luglio 1995, pure in (corso di pubblicazione in) Foro it, 1995, ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 180 novellato, nella parte in cui limita i poteri del giudice di direzione del processo e circoscrive le attività che possono essere compiute nella udienza di prima comparizione.

Più che approfondire il commento della disciplina introdotta con il d.l. 21 giugno 1995, n. 238, si è ritenuto opportuno indicare alcune possibili soluzioni operative.

Le pagine che seguono sono il frutto della conversazione tenuta il 15 settembre 1995 a Frascati per i corsi di aggiornamento sul processo civile organizzati dal CSM, nonché degli incontri con l'Osservatorio sulla giustizia civile costituito a Bari al fine di confrontarsi sulle prassi applicative.

Il sistema della Novella del 1990: allegazione - precisazione - istruzione.

Sistema inalterato dai dd.l. 21 aprile 1995, n. 121, d.l. 21 giugno 1995, n. 238, 9 agosto 1995, n. 347, e 18 ottobre 1995, n. 432.

Tecnica della l. 26 novembre 1990, n. 353:

- allegazione negli atti introduttivi e, solo se consequenziale, nella prima udienza di trattazione ex art. 183, co. 4°, 1° periodo, c.p.c., ovvero, per il convenuto, nelle memorie autorizzate ai sensi dell'art. 183, co. 5°, 2° periodo;

- precisazione nella prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., co. 4°, ultimo periodo, una volta esaurita l'allegazione, ovvero nelle memorie autorizzate ai sensi dell'art. 183, co. 5°, 1° periodo;

- istruzione nella prima udienza di trattazione ex art. 183, co. 5°, ult. periodo, o successivamente, una volta esaurite le attività di allegazione e di precisazione ex art. 184.

La "tecnica" dei dd.l. 21 giugno 1995, n. 238, 9 agosto 1995, n. 347, e 18 ottobre 1995, n. 432:

- l'obbligatoria distinzione tra prima udienza di comparizione ex art. 180, quale novellato dai dd.l. 21 giugno 1995, n. 238, 9 agosto 1995, n. 347, e 18 ottobre 1995, n. 432, e prima udienza di trattazione ex art. 183;

- il frazionamento della attività di allegazione per il convenuto:

- nella comparsa di risposta, le domande riconvenzionali e la chiamata di terzi;

- nella memoria da depositare 20 giorni prima della prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio.

Art. 180 c.p.c. (novellato dai dd.l. 9 agosto 1995, n. 347, e 18 ottobre 1995, n. 432):

"All'udienza fissata per la prima comparizione delle parti il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando, occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall'art. 102, co. 2°, dall'art. 164, dall'art. 167, dall'art. 182 e dall'art. 291, co. 1°.

La trattazione della causa davanti al giudice istruttore è orale.

Se richiesto, il giudice istruttore può autorizzare comunicazioni di comparse a norma dell'ultimo comma dell'art. 170. In ogni caso fissa a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio"

N.B.: La disposizione apparentemente considera tre ipotesi; in realtà sono soltanto due:

- "... il giudice istruttore verifica d'ufficio ...";

- "Se richiesto, il giudice istruttore può autorizzare ..."

- "In ogni caso fissa ....".

La seconda ipotesi, infatti, non ha spazi. La disposizione ripete, al pari del secondo comma, il testo anteriore, che aveva una portata generale: "La trattazione della causa .... è orale", "il giudice istruttore può autorizzare comunicazioni".

Pertanto, se il giudice "in ogni caso fissa ....", l'unica alternativa è data dai casi in cui sia rilevato un vizio che comporta il rinvio della udienza di prima comparizione.

Ne consegue che l'udienza di prima comparizione può concludersi

- con la fissazione della prima udienza di trattazione, venti giorni prima della quale il convenuto potrà depositare una memoria contenente "le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio";

- con la fissazione di termini per la regolarizzazione degli atti e il rinvio dell'udienza di prima comparizione.

Nel primo caso, si può suggerire la fissazione di termine anche all'attore per eventuale replica; tale termine, tuttavia, non è perentorio e l'attore potrà replicare anche nella prima udienza di trattazione.

Non essendo, poi, stato abrogato l'art. 80 bis disp. att. c.p.c., è anche possibile che, in mancanza di vizi che comportino il rinvio della prima udienza di comparizione, la causa, se è matura per la decisione, sia immediatamente introitata per la decisione.

I modelli che seguono considerano le diverse possibilità.

Udienza del ......

Nessuno è comparso.

constatata la regolarità dell'avviso previsto dall'art. 168 bis c.p.c. (quale novellato dall'art. 12 l. 26 novembre 1990, n. 353), nonché della comunicazione del medesimo alle parti costituite, visti gli artt. 181 (quale novellato dal'art. 16 l. 26 novembre 1990, n. 353) e 309 c.p.c. ordina la cancellazione della causa dal ruolo.

constatata la mancanza dell'avviso previsto dall'art. 168 bis c.p.c. (ovvero della comunicazione del medesimo alle parti costituite), ordina alla cancelleria la comunicazione dell'avviso di fissazione d'udienza alle parti costituite e rinvia alla nuova udienza di prima comparizione del .....

Udienza del ......

Per l'attore, è comparso ...........

Nessuno è comparso per il convenuto, né questi risulta costituito.

accertata la validità della citazione, la regolarità della notificazione, della citazione e della costituzione dell'attore, dichiara la contumacia del convenuto, rinvia alla prima udienza di trattazione del ....., e autorizza l'attore, qualora il convenuto si costituisca almeno venti giorni prima della prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., a depositare e a scambiare, ai sensi dell'art. 170 c.p.c., nel termine di dieci giorni liberi prima dell'udienza, una memoria con la quale replicare alle eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio proposte dal convenuto.

accertata la validità della citazione e la regolarità della notificazione, dichiara la contumacia del convenuto, ritenuto che la causa è matura per la decisione e che l'attore non ha chiesto termine per precisare le conclusioni, visto l'art. 80 bis disp. att. c.p.c., introita la causa per la decisione (rimette la causa al collegio per la decisione).

Udienza del ......

Per l'attore, è comparso ...........

Nessuno è comparso per il convenuto, né questi risulta costituito.

rilevata, ai sensi dell'art. 164, co. 1° e 2°, c.p.c. (novellato dall'art. 9 l. 26 novembre 1990, n. 353)

- la nullità della citazione per la mancata indicazione (o per assoluta incertezza) del giudice adìto;

- la nullità della citazione per la mancata indicazione (o per assoluta incertezza) delle parti;

- la nullità della citazione per la mancata indicazione della prima udienza di comparizione;

- la nullità della citazione per insufficienza dei termini a comparire;

- la nullità della citazione per mancanza dell'avvertimento previsto dall'art. 163, n. 7 (novellato dall'art. 7 l. 26 novembre 1990, n. 353),

ordina la rinnovazione della citazione, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale, entro il termine perentorio del ..... e rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione, al ......

rilevata, ai sensi dell'art. 164, co. 4° e 5°, c.p.c. (novellato dall'art. 9 l. 26 novembre 1990, n. 353)

- la nullità della citazione per mancanza (o per assoluta incertezza) dell'oggetto;

- la nullità della citazione per la mancata indicazione dei fatti posti a fondamento della domanda;

ordina la rinnovazione della citazione entro il termine perentorio del ..... e rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione, al ......

rilevata, ai sensi degli art. 160 e 291 c.p.c.

- la nullità della notificazione della citazione;

ordina la rinnovazione della notificazione della citazione entro il termine perentorio del ..... e rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione al .....;

accertata la validità della citazione e la regolarità della notificazione, dichiara la contumacia del convenuto, rilevato, tuttavia, ai sensi degli art. 75 e 182 c.p.c.,

- un difetto di rappresentanza (di assistenza o di autorizzazione) nella costituzione dell'attore;

ordina la regolarizzazione della costituzione entro il termine perentorio del ..... e rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione al .....;

rilevata, ai sensi degli art. 168 bis c.p.c. (novellato dal'art. 12 l. 26 novembre 1990, n. 353) e 82 disp. att. c.p.c.,

- la mancanza dell'avviso di fissazione d'udienza alle parti costituite (o della comunicazione del medesimo);

N.B.: Tale ipotesi presuppone che il convenuto si sia costituito prima dell'udienza e non abbia ricevuto l'avviso.

ordina alla cancelleria la comunicazione dell'avviso di fissazione d'udienza alle parti costituite e rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione al .....;

Udienza del ......

Per l'attore, è comparso ...........

Per il convenuto è comparso .......... (ovvero costituitosi con comparsa depositata in cancelleria il .....), il quale si costituisce depositando fascicolo di parte e comparsa di costituzione, alla quale si riporta e che scambia.

rilevata, ai sensi dell'art. 164, co. 1° e 2°, c.p.c. (novellato dall'art. 9 l. 26 novembre 1990, n. 353),

- la nullità della citazione per insufficienza dei termini a comparire;

- la nullità della citazione per mancanza dell'avvertimento previsto dall'art. 163, n. 7 (novellato dall'art. 7 l. 26 novembre 1990, n. 353);

rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione, al ......

rilevata, ai sensi dell'art. 164, co. 4° e 5°, c.p.c. (novellato dall'art. 9 l. 26 novembre 1990, n. 353),

- la nullità della citazione per mancanza (o per assoluta incertezza) dell'oggetto;

- la nullità della citazione per la mancata indicazione dei fatti posti a fondamento della domanda;

ordina l'integrazione della citazione e rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione, al .....;

rilevato, ai sensi degli art. 75 e 182 c.p.c.,

- un difetto di rappresentanza (di assistenza o di autorizzazione) nella costituzione dell'attore / del convenuto;

ordina la regolarizzazione della costituzione entro il termine perentorio del ..... e rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione, al .....;

rilevata, ai sensi degli art. 167 e 180 c.p.c. (novellati dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432),

- la nullità della domanda riconvenzionale per mancanza (o per assoluta incertezza) dell'oggetto;

- la nullità della domanda riconvenzionale per mancanza (o per assoluta incertezza) del titolo;

N.B.: Questa ipotesi presuppone che il convenuto si sia costituito, depositando, venti giorni prima della udienza, comparsa di risposta contenente la domanda riconvenzionale.

ordina l'integrazione della comparsa di risposta entro il termine perentorio del ..... e rinvia, per il prosieguo dell'udienza di prima comparizione al .....;

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Udienza del .....

Per l'attore, è comparso ...........

Per il convenuto è comparso .......... (ovvero costituitosi con comparsa depositata in cancelleria il .....), il quale si costituisce depositando fascicolo di parte e comparsa di costituzione, alla quale si riporta e che scambia.

rinvia alla prima udienza di trattazione del ....., autorizza il convenuto a depositare e a scambiare, ai sensi dell'art. 170 c.p.c., nel termine perentorio di venti giorni liberi prima dell'udienza, una memoria con la quale proporre le eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio, autorizza altresì l'attore a depositare e a scambiare, a sensi dell'art. 170 c.p.c., nel termine di dieci giorni liberi prima dell'udienza una eventuale memoria di replica.

ritenuto che la causa è matura per la decisione e che le parti non hanno chiesto termine per precisare le conclusioni, visto l'art. 80 bis disp. att. c.p.c., introita la causa per la decisione (rimette la causa al collegio per la decisione).

Udienza del ........

Per il convenuto è comparso .........., costituitosi con comparsa depositata in cancelleria il ......

Nessuno è comparso per l'attore, il quale non risulta costituito.

visto l'art. 290 c.p.c., dichiara la contumacia dell'attore e, constatato che il convenuto non ha chiesto che il processo prosegua in assenza dell'attore, ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l'estinzione del processo.

Per il convenuto è comparso .........., costituitosi con comparsa depositata in cancelleria il ......

Nessuno è comparso per l'attore.

Il difensore del convenuto chiede che il processo prosegua in assenza dell'attore.

visti gli art. 181, comma 2°, e 290 c.p.c., rinvia alla prima udienza di trattazione del ....., autorizzando il convenuto a depositare, nel termine perentorio di venti giorni liberi prima dell'udienza, una memoria con la quale proporre le eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio.

ritenuto che la causa è matura per la decisione e che il convenuto non ha chiesto termine per precisare le conclusioni, visto l'art. 80 bis disp. att. c.p.c., introita la causa per la decisione (rimette la causa al collegio per la decisione).

Per il convenuto è comparso .......... (ovvero costituitosi con comparsa depositata in cancelleria il .....), il quale si costituisce depositando fascicolo di parte e comparsa di costituzione.

Nessuno è comparso per l'attore, pur ritualmente costituito.

visto l'art. 181, comma 2°, c.p.c., rinvia alla prima udienza di trattazione del ....., autorizza il convenuto a depositare e a scambiare, ai sensi dell'art. 170 c.p.c., nel termine perentorio di venti giorni liberi prima dell'udienza, una memoria con la quale proporre le eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio, autorizza altresì l'attore a depositare e a scambiare, a sensi dell'art. 170 c.p.c., nel termine di dieci giorni liberi prima dell'udienza una eventuale memoria di replica; ordina alla cancelleria la comunicazione all'attore della presente ordinanza.

L'Assistente giudiziario Il Giudice

N.B.: Ai sensi dell'art. 171, co. 1°, "se nessuna delle parti si costituisce nei termini stabiliti si applicano le disposizioni dell'art. 307, co. 1° e 2°". Ai sensi di tale ultima disposizione, "se dopo la notificazione della citazione nessuna delle parti siasi costituita entro il termine stabilito dall'art. 166 (...) il processo (...) deve essere riassunto (...); altrimenti il processo si estingue".

La costituzione tardiva (id est: oltre i termini previsti dall'art. 165, ma entro quelli dell'art. 166) dell'attore non dovrebbe assumere rilevanza alcuna, in quanto, già secondo il testo originario della Novella del 1990, il convenuto non avrebbe subìto alcun pregiudizio, potendo comunque contestare la documentazione prodotta.

A maggior ragione, ciò vale dopo la modificazione dell'art. 166 (per effetto dei dd.l. 16 dicembre 1993, n. 521, 14 febbraio 1994, n. 105, 14 aprile 1994, n. 235, 18 giugno 1994, n. 380, 8 agosto 1994, n. 493, 7 ottobre 1994, n. 571, convertito in l. 6 dicembre 1994, n. 673), in quanto il convenuto, per svolgere le attività previste a pena di decadenza nella comparsa di risposta, deve costituirsi venti giorni prima della udienza fissata dal giudice.

Un discutibile orientamento giurisprudenziale, tuttavia, ritiene necessaria la cancellazione della causa dal ruolo in caso di mancata costituzione del convenuto, a pena di nullità degli atti processuali eventualmente compiuti.

Qualora, pertanto, non si intenda contestare il pur discutibile diritto "vivente", si prospettano le seguenti ulteriori possibilità:

Udienza del .........

Per l'attore, è comparso ...........

Per il convenuto è comparso .........., (ovvero costituitosi con comparsa depositata in cancelleria il .....), il quale si costituisce depositando fascicolo di parte e comparsa di costituzione, alla quale si riporta e che scambia.

rilevato che l'attore si è costituito tardivamente ma che la rituale costituzione del convenuto ha sanato ogni vizio, rinvia alla prima udienza di trattazione del ....., autorizza il convenuto a depositare e a scambiare, ai sensi dell'art. 170 c.p.c., nel termine perentorio di venti giorni liberi prima dell'udienza, una memoria con la quale proporre le eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio, autorizza altresì l'attore a depositare e a scambiare, a sensi dell'art. 170 c.p.c., nel termine di dieci giorni liberi prima dell'udienza una eventuale memoria di replica.

rilevato che l'attore si è costituito tardivamente ma che la rituale costituzione del convenuto ha sanato ogni vizio, ritenuto che la causa è matura per la decisione e che le parti non hanno chiesto termine per precisare le conclusioni, visto l'art. 80 bis disp. att. c.p.c., introita la causa per la decisione (rimette la causa al collegio per la decisione).

Udienza del .........

Per l'attore, è comparso ...........

Nessuno è comparso per il convenuto, né questi risulta costituito

accertata la validità della citazione, la regolarità della notificazione e della citazione,

rilevato che l'attore si è costituito tardivamente e che il convenuto non si è costituito, visti gli art. 165, 166, 171 e 307 c.p.c., ordina la cancellazione della causa dal ruolo.

N.B.: Tale ultima soluzione è utilizzata anche nel caso di pluralità di convenuti e di mancata costituzione di alcuni soltanto di essi.

N.B.: Non sono considerate le ipotesi di chiamata in causa del terzo ad istanza del convenuto, perché a ciò, ai sensi dell'art. 269, co. 2°, il giudice deve provvedere fuori udienza, con decreto, nei cinque giorni successivi la costituzione del convenuto.

In tal caso tutte le ipotesi considerate in riferimento ai possibili comportamenti del convenuto possono poi verificarsi in riferimento al terzo chiamato in causa.

Neppure è considerata l'ipotesi, pur prevista dall'art. 180 (novellato dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432), che, all'udienza di prima comparizione, il giudice rilevi la necessità del litisconsorzio ed ordini l'integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c., perché tale rilievo presuppone la compiuta determinazione del thema decidendum, che, nella udienza di prima comparizione, è ancora in fieri.

Non sono considerati i casi in cui sia richiesto

- un provvedimento cautelare ex art. 669 bis ss.,

- la concessione della clausola del decreto ingiuntivo opposto ex art. 648 o la sospensione della esecuzione dello stesso decreto ex art. 649

- un'ordinanza anticipatoria ex artt. 186 bis, 186 ter o 186 quater.

Il procedimento cautelare, infatti, è comunque un procedimento incidentale al processo di merito: ad esso può essere dedicata un'apposita udienza, anche anteriore alla prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c. Qualora, tuttavia, l'udienza per la trattazione del ricorso cautelare in corso di causa coincida con la prima udienza di comparizione, il giudice può e deve provvedere sul primo e svolgere le attività indicate per quanto riguarda il processo di merito.

In considerazione della natura cautelare dei provvedimenti con i quali si concede la provvisoria esecuzione del decreto opposto ovvero si sospende l'esecuzione del medesimo, inoltre, il giudice può e deve provvedere in tal senso anche nella prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c., quale novellato dai dd.l. 21 giugno 1995, n. 238, 9 agosto 1995, n. 347, e 18 ottobre 1995, n. 432.

Né osta a tale soluzione rilevare che il convenuto (id est: il creditore opposto) ha spazio per completare la sua difesa ovvero che non è stato ancora espletato l'interrogatorio libero delle parti e non è stato ancora tentato il (facoltativo) tentativo di conciliazione:

- il convenuto (id est: il creditore opposto), se intende ottenere la provvisoria esecuzione del decreto ex art. 648 ovvero opporsi alla richiesta di sospensione della esecuzione ex art. 649, potrà farlo in udienza. Il che non esclude che, in caso di concorde richiesta delle parti, queste siano essere autorizzate ad affrontare tale questione nelle memorie da depositare e scambiare prima della prima udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c.;

- l'interrogatorio libero delle parti ed il (facoltativo) tentativo di conciliazione, poi, sono funzionali alla decisione o alla definizione del processo di merito, non anche all'incidente relativo alla sospensione della esecuzione del decreto ovvero alla dichiarazione di esecutività dello stesso.

Per quanto riguarda, infine, le ordinanze anticipatorie ex artt. 186 bis, 186 ter o 186 quater, quest'ultima può essere emanata dal "giudice istruttore" "esaurita l'istruzione", cosicché ne è esclusa la pronuncia nella prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c., quale novellato dai dd.l. 21 giugno 1995, n. 238, 9 agosto 1995, n. 347, e 18 ottobre 1995, n. 432.

Le altre, secondo la prevalente interpretazione, presuppongono la definizione del thema decidendum e l'espletamento dell'interrogatorio libero delle parti: il dies a quo per la pronuncia è individuato nel momento in cui si constata il fallimento del (facoltativo) tentativo di conciliazione ovvero l'inutilità del medesimo.

N.B.: Meritano autonoma considerazione le ipotesi nelle quali il processo ordinario di cognizione sia preceduto da un subprocedimento che ne costituisce una fase.

Basti pensare

- alla opposizione alla esecuzione ex art. 615, co. 2°, c.p.c.;

- alla opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c.;

- alla opposizione di terzo alla esecuzione ex art. 619 c.p.c.;

- alla opposizione allo stato passivo ex art. 98 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267 (integrato dalle sentenze della Corte cost. 22 aprile 1986, n. 102, 30 aprile 1986, n. 120, 30 novembre 1988, n. 1045, 7 luglio 1988, n. 778);

- alla impugnazione dei crediti ammessi ex art. 100 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267 (integrato dalle sentenze della Corte cost. 22 aprile 1986, n. 102, e 30 aprile 1986, n. 120, nonché dalla sentenza 14 dicembre 1990, n. 538

- alla revocazione dei crediti ammessi ex art. 102 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267;

- alle domande di insinuazione tardiva ex art. 101 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267 (integrato da Corte cost. 30 novembre 1988, n. 1045);

- al processo di separazione ex art. 708 c.p.c.;

- al processo di divorzio ex art. 4 l. 1° dicembre 1970, n. 898 (quale modificata dalla l. 6 marzo 1987, n. 74);

- al processo per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare ex art. 669 novies c.p.c.

In queste e consimili ipotesi, la trattazione della causa nelle forme del processo ordinario innanzi al tribunale è preceduta da un subprocedimento, che ne costituisce una fase.

In ciascuna di esse, la controversia è suscettibile di essere definita in tale fase, cosicché la trattazione della causa nelle forme del processo ordinario di cognizione è meramente eventuale.

In alcune di esse, è attribuito al giudice il potere di emettere provvedimenti, modificabili e revocabili in prosieguo di giudizio: basti pensare alla sospensione dell'esecuzione o ai provvedimenti presidenziali nei processi di separazione e di divorzio.

In alcune di esse, la trattazione della causa nelle forme ordinarie è destinata a svolgersi innanzi allo stesso giudice, innanzi al quale si è svolto il subprocedimento: basti pensare alla opposizione allo stato passivo, alla impugnazione e alla revocazione dei crediti ammessi ex art. 98, 100 e 102 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267, alle domande di insinuazione tardiva ex art. 101 r.d. 16 marzo, 1942, n. 267, alla dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare ex art. 669 novies c.p.c.

In altre, la trattazione della causa nelle forme ordinarie è destinata a svolgersi innanzi ad un diverso giudice: basti pensare ai processi di separazione e di divorzio.

In altre ancora, l'individuazione del giudice della fase da trattarsi nelle forme ordinarie dipende dai criterî di competenza: basti pensare alle opposizioni alla esecuzione ex art. 615, co. 2°, agli atti esecutivi e di terzo alla esecuzione.

In ciascuna di esse, non è espressamente stabilito che gli atti introduttivi abbiano, rispettivamente, il contenuto dell'atto di citazione e della comparsa di risposta ex art. 163 e 167, né che a tali atti si applichi il regime di nullità previsto per tali atti dagli art. 164 e 167 (novellato dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432).

In ciascuna di esse, non è neppure espressamente stabilito che, nel passaggio dalla prima alla seconda fase, l'udienza sia fissata nel rispetto dei termini a comparire.

Si prospettano, pertanto, tre soluzioni alternative:

- o si ritiene che, poiché in ogni caso la domanda è proposta con la proposizione dell'atto che ha introdotto la fase sommaria,

- gli atti introduttivi debbano avere, rispettivamente, il contenuto dell'atto di citazione e della comparsa di risposta ex art. 163 e 167,

- che a tali atti debba applicarsi il regime di nullità previsto per tali atti dagli art. 164 e 167 (novellato dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432) e

- alla udienza del subprocedimento debba applicarsi l'art. 180 (novellato dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432);

- oppure si ritiene che, nel passaggio alla fase da trattarsi nelle forme ordinarie, il giudice (il giudice della esecuzione, il giudice delegato al fallimento, il presidente del tribunale, il giudice che ha emesso il provvedimento cautelare) debba disporre il mutamento di rito; il che implica che l'udienza di trattazione sia fissata nel rispetto dei termini a comparire e che le parti siano informate delle preclusioni alle quali possono andare incontro: il provvedimento dovrebbe almeno contenere l'avvertimento di cui all'art. 163, n. 7, c.p.c.;

- oppure ancora si ritiene che, comparse le parti alla prima udienza della fase da trattarsi nelle forme del processo ordinario di cognizione, il giudice (istruttore) fissi loro termine per la integrazione degli atti.

Contro la prima soluzione militano argomenti deducibili dalla disciplina positiva, nonché rilievi di ordine pratico: basti pensare alla difficoltà di applicare gli artt. 163, 167 e 164 agli atti introduttivi della fase anteriore alla trattazione nelle forme ordinarie; e basti pensare alla difficoltà del tentativo di conciliazione nei processi di separazione e di divorzio, allorché i coniugi fossero tenuti ad adempiere negli atti introduttivi oneri di allegazione, deducendo fatti e circostanze rilevanti nella fase a cognizione piena, non anche in quella presidenziale.

La seconda soluzione lascia irrisolto il problema per il caso in cui il provvedimento con il quale si dispone il passaggio alla fase da trattarsi nelle forme dei processi a cognizione piena non contenga almeno l'avvertimento di cui all'art. 163, n. 7, c.p.c. e l'udienza non sia fissata nel rispetto dei termini a comparire.

La terza soluzione, invece, si giova di argomenti sistematici e pratici.

E' indubbio che, in riferimento alle ipotesi considerate, la disciplina presenti una lacuna. Il che impone all'interprete, ai sensi dell'art. 12 disp. prel. c.c. di colmarla con riguardo "alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe", ovvero in base ai "principî generali dell'ordinamento giuridico dello Stato".

Un caso "simile", nel quale la trattazione (eventuale) nelle forme dei processi a cognizione piena è preceduta da una fase sommaria, è dato dal procedimento per convalida di licenza o di sfratto, nel quale, ai sensi dell'art. 667, il giudice, "pronunciati i provvedimenti previsti dagli art. 665 e 666, il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell'art. 426".

Qualora, peraltro, il provvedimento con il quale si dispone il mutamento di rito sia omesso o sia viziato per insufficienza dei termini a comparire, può essere pronunciato anche nel corso del processo a cognizione piena. Il rilievo dell'errore sul rito, infatti, non soffre di preclusioni e può essere compiuto anche in appello ex art. 439.

Inoltre, in ogni caso, ai sensi dell'art. 184 bis, "la parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini".

Ancora in ogni caso, infine, l'art. 175 c.p.c. attribuisce al giudice poteri discrezionali di gestione del processo.

Ne consegue che, nei processi ordinari di cognizione preceduti da un subprocedimento che ne costituisce una fase, qualora non abbia già provveduto in tal senso il giudice della fase sommaria (il giudice della esecuzione, il giudice delegato al fallimento, i presidente del tribunale, il giudice che ha emesso il provvedimento cautelare), può prospettarsi il seguente modello di provvedimento:

Udienza del .......

Sono comparsi ....., i quali chiedono termine per la integrazione degli atti

dispone che le parti provvedano alla integrazione degli atti, alla eventuale proposizione di domande riconvenzionali, di eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio o alla chiamata di terzi in causa che, a tal fine, l'attore depositi, ai sensi degli art. 170 e 180 c.p.c., nel termine di sessanta (60) giorni prima della prossima udienza una memoria integrativa e che il convenuto depositi, nel termine perentorio di venti (20) giorni prima della prossima udienza una memoria di replica, e rinvia alla prossima udienza di trattazione del ....

ritenuto che la causa è matura per la decisione e che le parti non hanno chiesto termine per la integrazione degli atti ed hanno già precisato le conclusioni, visto l'art. 80 bis disp. att. c.p.c., introita la causa per la decisione (rimette la causa al collegio per la decisione).

ritenuto che la causa è matura per la decisione e che le parti non hanno chiesto termine per la integrazione degli atti, rinvia alla udienza di precisazione delle conclusioni del ....

Art. 183 c.p.c. (novellato dal d.l. 21 giugno 1995, n. 238, e dal d.l. 9 agosto 1995, n. 347, e dal d.l. 18 ottobre 1995, n. 432):

"Nella prima udienza di trattazione il giudice istruttore interroga liberamente le parti presenti e, quando la natura della causa lo consente, tenta la conciliazione. La mancata comparizione delle parti senza giustificato motivo costituisce comportamento valutabile ai sensi del secondo comma dell'articolo 116.

Le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale, il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata, e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. La mancata conoscenza, senza gravi ragioni, dei fatti della causa da parte del procuratore è valutabile ai sensi del secondo comma dell'articolo 116.

Il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.

Nella stessa udienza l'attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto nella comparsa di risposta. Può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, co. 3°, se l'esigenza è sorta dalle difese del convenuto. Entrambe le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate.

Se richiesto, il giudice fissa un termine perentorio non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande e delle conclusioni già proposte. Concede altresì alle parti un successivo termine perentorio non superiore a trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove dell'altra parte e per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande medesime. Con la stessa ordinanza il giudice fissa l'udienza per i provvedimenti di cui all'articolo 184".

N.B.: Constatato il fallimento o l'inutilità del (facoltativo) tentativo di conciliazione,

- se il thema decidendum è già definito e l'istruttoria è inutile, la causa può essere introitata per la decisione ex artt. 187 e 188 c.p.c.;

- se il thema decidendum è già definito e i mezzi di prova sono stati già articolati, ex art. 202, possono essere assunti immediatamente o può essere fissata l'udienza per l'assunzione;

- se il thema decidendum è già definito e le parti chiedono termine per articolare i mezzi di prova, ex art. 183, co. 5°, ult. periodo, e 184, il giudice fissa termine perentorio per il deposito di memorie contenenti deduzioni istruttorie e una successiva udienza per la discussione di tali deduzioni istruttorie;

- se le parti chiedono termine per definire il thema decidendum:

- l'attore per proporre domande ed eccezioni nuove o per chiamare un terzo in causa ex art. 183, co. 4°, primo e secondo periodo;

- le parti per precisare e modificare le domande e le eccezioni già proposte ex art. 183, co. 4°, ult. periodo, e co. 5°, secondo periodo;

- le parti per proporre nuove domande ed eccezioni ex art. 183, co. 5°, secondo periodo;

il giudice fissa termini perentori "non superiori a trenta giorni" per il deposito di memorie ed una successiva udienza di trattazione.

I modelli che seguono considerano le diverse possibilità.

Udienza del ........

Nessuno è comparso.

visti gli artt. 181 (quale novellato dal'art. 16 l. 26 novembre 1990, n. 353) e 309 c.p.c. ordina la cancellazione della causa dal ruolo.

N.B.: Non sono considerate le ipotesi nelle quali la prima udienza di trattazione sia rinviata per la mancata comparizione di entrambe o di una delle parti per un legittimo impedimento o per il completamento dell'interrogatorio.

Udienza del .......

Sono comparsi .....

Interrogate le parti presenti e constatato il fallimento o del tentativo di conciliazione.

Interrogate le parti presenti e constatata l'inutilità di esperire il tentativo di conciliazione perché la natura della causa non lo consente,

Constatata l'impossibilità di esperire il tentativo di conciliazione per la mancata comparizione personale di entrambe le parti (di una delle parti),

considerato che le parti non hanno chiesto termine per proporre nuove domande o nuove eccezioni, né per precisare o modificare le domande e le eccezioni già proposte, né per articolare mezzi istruttori, che le conclusioni risultano già precisate e, quindi, che la causa è matura per la decisione, visti gli artt. 187 e 188 c.p.c. introita la causa per la decisione (rimette la causa al collegio per la decisione).

considerato che le parti non hanno chiesto termine per proporre nuove domande o nuove eccezioni, né per precisare o modificare le domande e le eccezioni già proposte, ritenuti inammissibili (irrilevanti) i mezzi di prova richiesti, che le conclusioni risultano già precisate e, quindi, che la causa è matura per la decisione, visti gli artt. 187 e 188 c.p.c. introita la causa per la decisione (rimette la causa al collegio per la decisione).

Udienza del .......

Sono comparsi .....

Interrogate le parti presenti e constatato il fallimento o del tentativo di conciliazione.

Interrogate le parti presenti e constatata l'inutilità di esperire il tentativo di conciliazione perché la natura della causa non lo consente,

Constatata l'impossibilità di esperire il tentativo di conciliazione per la mancata comparizione personale di entrambe le parti (di una delle parti),

considerato che le parti non hanno chiesto termine per proporre nuove domande o nuove eccezioni, né per precisare o modificare le domande e le eccezioni già proposte, né per articolare mezzi istruttori e, quindi, che la causa è matura per la decisione, visti gli artt. 187 e 188 c.p.c., rinvia per la precisazione della conclusioni alla udienza del ........

considerato che le parti non hanno chiesto termine per proporre nuove domande o nuove eccezioni, né per precisare o modificare le domande e le eccezioni già proposte, ritenuti inammissibili (irrilevanti) i mezzi di prova richiesti e, quindi, che la causa è matura per la decisione, visti gli artt. 187 e 188 c.p.c., rinvia per la precisazione della conclusioni alla udienza del ........

Udienza del .......

Sono comparsi .....

Interrogate le parti presenti e constatato il fallimento o del tentativo di conciliazione.

Interrogate le parti presenti e constatata l'inutilità di esperire il tentativo di conciliazione perché la natura della causa non lo consente,

Constatata l'impossibilità di esperire il tentativo di conciliazione per la mancata comparizione personale di entrambe le parti (di una delle parti),

considerato che le parti non hanno chiesto termine per proporre nuove domande o nuove eccezioni, né per precisare o modificare le domande e le eccezioni già proposte, che hanno già articolato i mezzi istruttori e sono pronte alla assunzione, visto l'art. 202 c.p.c., ammette i mezzi di prova e procede alla assunzione

............................................................................

Udienza del .......

Sono comparsi .....

Interrogate le parti presenti e constatato il fallimento o del tentativo di conciliazione.

Interrogate le parti presenti e constatata l'inutilità di esperire il tentativo di conciliazione perché la natura della causa non lo consente,

Constatata l'impossibilità di esperire il tentativo di conciliazione per la mancata comparizione personale di entrambe le parti (di una delle parti),

considerato che le parti non hanno chiesto termine per proporre nuove domande o nuove eccezioni, né per precisare o modificare le domande e le eccezioni già proposte e che hanno già articolato i mezzi istruttori, visto l'art. 202 c.p.c., ammette i mezzi di prova e rinvia alla udienza del ...... per la assunzione

Udienza del .......

Sono comparsi .....

Interrogate le parti presenti e constatato il fallimento o del tentativo di conciliazione.

Interrogate le parti presenti e constatata l'inutilità di esperire il tentativo di conciliazione perché la natura della causa non lo consente,

Constatata l'impossibilità di esperire il tentativo di conciliazione per la mancata comparizione personale di entrambe le parti (di una delle parti),

considerato che le parti non hanno chiesto termine per proporre nuove domande o nuove eccezioni, né per precisare o modificare le domande e le eccezioni già proposte, ma hanno chiesto termine per articolare i mezzi istruttori, visti gli art. 183 e 184 c.p.c., fissa il termine perentorio del ...... per il deposito in cancelleria di memorie contenenti deduzioni istruttorie e rinvia alla udienza del ..... per la discussione sui mezzi di prova richiesti

________________________ __________

L'Assistente giudiziario Il Giudice

Udienza del .......

Sono comparsi .....

Interrogate le parti presenti e constatato il fallimento o del tentativo di conciliazione.

Interrogate le parti presenti e constatata l'inutilità di esperire il tentativo di conciliazione perché la natura della causa non lo consente,

Constatata l'impossibilità di esperire il tentativo di conciliazione per la mancata comparizione personale di entrambe le parti (di una delle parti),

considerato che le parti hanno chiesto termine per proporre nuove domande o nuove eccezioni, visto l'art. 183 c.p.c., fissa il termine perentorio (N.B.: non superiore a trenta giorni) del ...... per il deposito in cancelleria di memorie contenenti nuove domande o nuove eccezioni che siano conseguenza di quelle proposte negli atti introduttivi, nonché per precisare o modificare le domande e le eccezioni già proposte, e rinvia, per il prosieguo della trattazione, alla udienza del ......

________________________ __________

N.B.: L'art. 183, co. 3°, primo periodo, esordisce con "Nella stessa udienza ...", ma non stabilisce che l'attore debba proporre le nuove domande o le nuove eccezioni che sono conseguenza di quanto dedotto dal convenuto a pena di decadenza.

Ne consegue che, se l'attore, che dovrebbe interesse ad una sollecita definizione della causa, chiede termine, non sembra vi siano regioni per negarglielo.

Udienza del .......

Sono comparsi .....

L'attore chiede di chiamare in causa .....

Interrogate le parti presenti e constatato il fallimento o del tentativo di conciliazione.

Interrogate le parti presenti e constatata l'inutilità di esperire il tentativo di conciliazione perché la natura della causa non lo consente,

Constatata l'impossibilità di esperire il tentativo di conciliazione per la mancata comparizione personale di entrambe le parti (di una delle parti),

visti gli artt. 106, 180, 183 e 269 c.p.c., autorizza l'attore a chiamare in causa .......... entro il termine perentorio del ..... e rinvia alla nuova udienza di prima comparizione del .....

visti gli artt. 106, 167 e 269 c.p.c., non autorizza l'attore alla chiamata in causa; ... (N.B.: in tal caso, si aprono le possibilità prima considerate) ...

N.B.: Tutte le ipotesi considerate in riferimento ai possibili comportamenti del convenuto possono poi verificarsi in riferimento al terzo chiamato in causa.

......

La legge processuale si fonda sull'"elementare rilievo per cui occorre, prima di tutto, determinare i fatti che hanno dato luogo alla controversia; una volta compiuta questa necessaria e preliminare operazione, è possibile procedere alla qualificazione giuridica di quei fatti; e, infine, in riferimento ai fatti allegati e alle conseguenze che ciascuna parte intende trarne, si può procedere all'accertamento di quei fatti, aprendo l'istruzione probatoria" ...

Essa "deve consentire alla parte che abbia interesse ad una sollecita decisione sul merito di ottenerla, sventando ogni tattica dilatoria dell'avversario o l'eventuale inerzia del giudice. Ma non può e non deve imporre alle parti che non la richiedono e che, semmai, pur avendo instaurato il processo, si avviano ad una definizione stragiudiziale della controversia, una decisione"

Così la Relazione sul testo approvato dalla Commissione Giustizia e presentata dai senatori Modestino Acone e Nicolò Lipari al Senato nella seduta del 28 febbraio 1990, in Foro it., 1990, V, 406 ss.

La disciplina positiva impone comunque di distinguere la attività di allegazione, di precisazione e di istruzione; quella diretta alla definizione del thema decidendum, quelle dirette alla definizione del thema probandum e l'attività istruttoria.

In ogni caso, l'art. 175 c.p.c. attribuisce al giudice poteri discrezionali di gestione del processo.

E' opportuno che tali poteri siano esercitati in funzione di un modus operandi uniforme, almeno al fine di evitare il formarsi di diverse prassi applicative nello stesso ufficio giudiziario.

E' necessario valorizzare le attività da svolgere alla udienza nel rispetto della dignità del giudice e dei difensori, mortificate dalla fissazione di udienze "per deduzioni" e "per controdeduzioni".

Si può, pertanto, suggerire, anche in riferimento alle attività previste dagli artt. 180 e 183 c.p.c. (novellati dai dd.l. 21 giugno 1995, n. 238, 9 agosto 1995, n. 347, e 18 ottobre 1995, n. 432), da svolgere secondo i moduli sopra indicati, che, a richiesta di anche una sola delle parti,

- sia disposto, in ogni caso, lo scambio ed il deposito di memorie e di repliche da depositare in cancelleria prima delle successiva udienza;

- che la successiva udienza sia destinata alla discussione delle memorie tempestivamente depositate;

- che i termini per il deposito e per lo scambio di memorie e di repliche sia differito se, prima della scadenza, sia depositata in cancelleria motivata richiesta in tal senso sottoscritta da entrambe le parti (si è ritenuto, infatti, che anche i termini perentori possano essere prorogati, se, prima della scadenza la parte deduca un giustificato impedimento; tale richiesta potrebbe anche essere intesa quale istanza di sospensione volontaria ex art. 296 c.p.c. Il problema non si pone, ovviamente, per i termini ordinatori);

- i fascicoli della cause per le quali sia stato richiesto il differimento del termine siano distinti dagli altri;

il che consentirebbe al giudice di dedicarsi, alla udienza, soltanto alle cause per le quali vi è una effettiva richiesta di trattazione;

- alla udienza successiva alla scadenza del termine, il giudice provveda al rinvio della causa e alla fissazione di nuovo termine, comunque anteriore alla successiva udienza;

- in nessun caso, sia ammessa la trattazione della causa alla udienza allorché sia stata presentata la richiesta di rinvio del termine per il deposito e per lo scambio;

- allorché la richiesta di differimento del termine per il deposito di memorie e di repliche sia reiterata per più di tre volte, alla udienza successiva, il termine sia ancora differito e la causa sarà ancora rinviata, ma la nuova udienza, in riferimento alla quale sarà fissato il nuovo termine per il deposito e per lo scambio, sia rinviata per una data superiore a quella degli ordinari rinvii, salva la possibilità, per le parti di chiedere l'anticipazione della udienza e, quindi, del termine.

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