|
Kapitel 2 Fritt Tjänsteutbyte 2.1 Inledning EG fördragets artikel 59 uttrycker att gemenskapens medlemmar ska arbeta för ett gradvis avskaffande av de hinder som finns för ett fritt tjänsteutbyte. Den successiva avvecklingen har inte varit helt utan motstånd. Från första början har det utarbetats ett system för avveckling av hindren för ett fritt tjänsteutbyte genom sekundärrättslig lagstiftning, vilken har inriktat sig på en gren inom tjänstesektorn åt gången. Den första branschen inom tjänstesektorn som blev föremål för direktiv var tjänster inom filmindustrin. Gemenskapen har numera slutat med att specialreglera på enskilda yrkesområden. Direktiven har vidare genomgående koncentrerat sig på temat att förhindra diskriminering, men på denna punkt har en principiell förändring kommit till stånd som kommer att påvisas längre fram i detta arbete.
|
|
Territorialgränser är genomgående av vikt då det gäller tillämpning av EG-fördragets regler för den inre marknaden. Tanken med den inre marknaden är att få bort alla gränshinder som kan tänkas uppkomma mellan gemenskapens medlemmar. För att reglerna om fria rörligheter ska träda i kraft krävs en gemenskapsdimension, ett gränsöverskridande moment, ett problem som inte uppkommer med varor. Men då det gäller tjänster uppkommer fyra olika fall av gränsöverskridande moment:
1. Den som utför tjänsten förflyttar sig över gräns mellan två medlemsstater. 2.2 Direkt verkan I och med fallet C-33/74 van Binsbergen, tog EG-domstolen på sig ansvaret att tolka och utfylla EG-fördragets artikel 59 år 1974. Detta hindrar dock inte Rådet att vidare utfärda direktiv på tjänstesektorn, det senaste handlade om investeringstjänster inom värdepappersområdet. C-33/74 van Binsbergen gäller ett fall, där en holländsk advokat flyttar till Belgien mitt under en förhandlingsomgång i holländsk domstol. I och med detta diskvalificeras han från vidare yrkesutövning i Holland på grund av en holländsk regel som förbjuder advokater från att ha hemvist i utlandet. Genom ett artikel 177-förfarande, d.v.s. begäran om förhandsbesked från nationell domstol, tas målet upp i EG-domstolen. Frågan som framlades var tudelad, dels ställdes spörsmålet; om man kan hindra en person som är bosatt i ett annat medlemsland att framträda i domstol, dels; frågades om reglerna för ett fritt tjänsteutbyte är av den karaktären att de har direkt verkan. Domstolens tolkning innebär att hindren som ska avskaffas enligt EG-fördragets artkel 59 innefattar alla krav som ställs på en person som tillhandahåller en tjänst. Detta gäller i synnerhet om de ställda kraven gäller nationalitet eller hemvist. Domstolen utesluter inte att medlemsstat kan ställa dylika krav, om objektivt godtagbara skäl kan visas så hindrar EG-fördragets artikel 59 inte nationella krav på bosättning. Domstolen menar att första meningen i EG-fördragets artikel 59 och sista stycket i artikel 60 är av den karaktären att de har direkt verkan. Det viktiga i ovannämnda fall är både av formell och av materiell karaktär. I den formella delen ger domstolen EG-fördragets artikel 59 direkt verkan. Detta har betydelse för nationella domstolars tillämpning av EG-fördraget. En regel med direkt verkan har den egenskapen att den ger rättigheter och skyldigheter för den enskilde. Detta medför att nationell domstol nu kan tillämpa EG-fördragets artikel 59. Dock har nationell domstol ingen möjlighet att tolka artikeln, detta faller innanför EG-domstolens kompetensområde. Nationell domstol kan endast tillämpa artikeln i de fall inga oklarheter finns beträffande tolkningen. Finns tvekan ska ett förhandsbesked från gemenskapsdomstolen inhämtas. Medlemsstaterna kan sålunda inte reglera i strid mot det restriktionsförbud som följer av EG-fördragets artikel 59 enligt EG-domstolens tolkning. I vissa fall kan dock medlemsstat skapa särregler, mer om detta nedan i kapitel fyra och fem. Rättsfallet innebär att förverkligandet av ett fritt tjänsteutbyte nu är ett steg närmare målet att slopa hinder som uppkommer på grund av territorialgränser. Fråga som rör bosättningen är inte mindre viktig, den rör en materiell tolkning av EG-fördragets artikel 59. 2.3 Den som tillhandahåller tjänst förflyttar sig över gräns till annan medlemsstat Situationen att den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt i ett annat land inte får hindras att utöva sin verksamhet och ska få göra det på samma villkor som medlemsstaten ställer för de egna medborgarna var den primära innebörden av EG-fördragets artikel 60. Det var alltså på dessa fall EG-fördragets artikel 59 skulle tillämpas, enligt den ursprungliga tanken hos lagstiftaren. Det verkar inte heller som om domstolen i fallet van Binsbergen förutsåg någon vidare tolkning av detta uttryck. Man läser EG-fördragets artikel 60 i dess ordalydelse utan att ge ett principuttalande om begreppets vidare innebörd eller på annat sätt markera detta. Vid en genomläsning av EG-fördragets artiklar 59 och 60 får man den uppfattningen att reglerna finns till för skyddet mot diskriminering på grund av nationalitet. Från början var det så, men utvecklingen har gått åt ett annat håll och liknar nu mer tillämpningen av fördragets regler om fria varurörligheter, vilket innebär att man tillika eftersträvar harmonisering av medlemsstaternas nationella regler på området. Fallet C-279/80 Webb är också av den karaktären att det är tjänstetillhandahållaren som förflyttar sig över gräns. Detta fall är intressant ur den synvinkeln att en analogi görs med fallet C-120/78 Cassis de Dijon som berör fria varurörligheter. EG-domstolen menar att tungt vägande allmänna regleringsintressen skapar grund för medlemsstat att reglera på området för fritt tjänsteutbyte. EG-domstolens framåtsträvande arbete kan illustreras i utvecklingen av principerna fastslagna i fallen van Binsbergen och Webb, och synliggör därmed en tydlig tendens åt vilket håll man strävar. C-110,111/78 Wesemael rör två fall med utländska artistförmedlare som agerar utan licens i Belgien. Detta innebär brott mot belgiska lag. Frågan som uppkom i EG-domstolen var om licensplikten kunde innebära brott mot EG-fördragets artiklar 59 och 60. EG-domstolen konstaterar här att särreglering som innebär diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden. Det är dock inte förbjudet att upprätthålla regler som är till allmän nytta och som exempelvis innebär skydd mot agents uppträdande. Däremot är det förbjudet att ha regler som innebär dubbel licensplikt. EG-domstolen utvecklar ovan sagda ytterligare i fallet C-220/83 Kommissionen ./. Frankrike på så sätt att; om tvingande skäl av allmänt regleringsintresse finns och dessa inte är tillgodosedda i etableringslandets krav, samt om dessa regler inte kan uppnås med mindre ingripande regler kan särreglering tillåtas. EG-domstolen fastslog också att huvudförsäkringsgivaren i coassuranssituationer inte får avkrävas etablering och EG-domstolen anser detta vore själva negationen av ett fritt tjänsteutbyte. Detta bekräftas i fallet C-205/84 Kommissionen ./. Tyskland och kan sammanfattas med följande: Om en medlemsstat ställer krav på tjänsteutövare som är etablerad i ett annat medlemsland, är dessa krav endast tillåtna om följande uppnås:
1 Kraven är påbjudna med hänsyn tagna till tvingande allmänna hänsyn. Gemenskapsregler hindrar inte medlemsstat att ha regler om tillstånd för försäkringsbolag som opererar i etableringslandet. Läser man fallet C-252/83 Kommissionen ./. Danmark mellan raderna är saken den att EG-domstolen låter medlemsstat att införa regler om tillstånd om dessa saknas. Om det fattas regler för försäkringsbolag i ett medlemsland, så vore det omöjligt att reglera ett sådant bolag om det börjar sälja tjänster i ett annat medlemsland. Frångåendet av icke-diskrimineringsprincipen görs i fallet C-275/92 Schindler som rör ett lotteri som säljs till England. Detta handlade inte om diskriminerande regler men kunde det ändå vara ett brott mot EG-fördragets artiklar? EG-domstolen menar här att socialpolitiska argument och argument för skydd mot bedrägerier är av sådan art att lag mot lotterier inte innebär brott mot EG-fördragets artikel 59. Vidare finns ett tillfällighetsrekvisitet i EG-fördragets artikel 60, vilket finns till för att sätta en gräns mot tillämpningen av EG-fördragets regler om friheten att etablera sig i ett annat medlemsland enligt artikel 52. Etableringsrätten innebär en frihet att varaktigt utöva ett yrke i ett annat medlemsland och med detta följande friheter som exempelvis att köpa fastighet. Tillfällighetsrekvisitet omfattar även sporadiska gränsöverträdelser av person som är bosatt i ett annat medlemsland. Etableringsrätten borde vara starkt förknippad med en fysisk närvaro, vilket dock inte behöver vara fallet vid en tjänstesituation.2.4 Den som mottager tjänst förflyttar sig över gräns till annan medlemsstat Fallen C-286/82 och C-26/83, Luisi och Carbone utvidgar EG-fördragets artikel 60 till att även innefatta den situationen att den som mottager tjänst förflyttar sig över gräns till annat medlemsland. Italiensk nationell domstol begär förhandsbesked enligt EG-fördragets artikel 177 i två skilda rättsfall vilka senare slås samman till ett mål i EG-domstolen. Det rörde sig om två förmodade fall av brott mot Italienska valutarestriktioner. Frågan som uppkom var den om någon i egenskap som turist får hindras att föra ut valuta till annat medlemsland. EG-domstolen börjar med att konstatera att EG-fördragets artikel 59 gäller all förtjänstgivande aktivitet som inte kan hänföras till varu-, person-, eller kapitalrörelser. Konsekvensen härav är att den som emottager tjänst omfattas av reglerna om det fria tjänsteutbytet, vilket innebär att den som emottager tjänst inte får hindras att förflytta sig över gräns till annat medlemsland. Den valuta som turistresenär har med sig hänförs också till fritt tjänsteutbyte och inte till reglerna om fria kapitalrörelser. Utöver turistresor klassar EG-domstolen resor till medicinsk behandling, resor i studiesyfte och affärsresor till denna kategori om frihet att mottaga tjänster. 2.5 Både den som utför och den som mottager tjänst förflyttar sig över gräns I fallet C-375/92, Kommissionen ./. Spanien erkänner EG-domstolen även denna situation. Situationen uppstår exempelvis då turistguide följer med resenärer i turistklass i en buss. Till denna kategori räknas också det fallet att jurist medföljer klient till exempelvis EG-domstolen i Luxemburg. 2.6 Ingen personrörelse sker, utan det är själva tjänsten som förflyttas över gräns Den fjärde situationen uppkommer när ingen personrörelse sker utan det är själva tjänstens utförande som gör det gränsöverskridande momentet. Detta kan ske på många sätt; vanlig post som skickas mellan två medlemsstater; ett telefax-meddelande som skickas mellan två medlemsstater; ett telefonsamtal mellan två medlemsstater; ett elektroniskt postmeddelande (e-post) som sänds från ett medlemsland till ett annat. Informationsteknikens utveckling kommer dessutom säkerligen att skapa ytterligare nya sätt att överföra tjänster på elektronisk väg. I fallet C-62/79 Coditel särskiljer EG-domstolen tjänster som görs via telekommunikation vilka kan upprepas i det oändliga, från övriga tjänster. EG-domstolen har tillsammans med kommissionen särskilt skyddat denna grupp av tjänster. Tidigt analogiserades dessa med fallet C-120/78 Cassis de Dijon i de fall då ingen personrörelse sker. EG-domstolen fastslår i C-262/81 Coditel att tillämpningen av EG-fördragets artikel 36 även gäller i fall då en tjänst förflyttas över gräns till annat medlemsland utan att personrörelse följer på detta. Det är tydligt att EG-domstolen värnar om all tjänstehandel med gemenskapsdimension, vilket sannolikt innebär att fler situationer kommer att godkännas för tillämpning av EG-fördragets artikel 59 under en kommande framtid. 2.7 Definition av EG-fördragets tjänstebegrepp enligt artikel 60 Fördragstexten ger en ledning om vilka tjänster som omfattas av det fria tjänsteutbytet. EG-domstolen har dock genom praktisk tillämpning justerat innebörden av EG-fördragets artikel 60. Textens ordalydelse ger tjänstebegreppet innebörden att vara ett uppsamlingsbegrepp. Det anges att reglerna om fria tjänsterörligheter tillämpas först om reglerna för fria varu-, person- eller kapitalrörligheter inte kan tillämpas. Vidare stadgas att tjänsten ska utföras mot ersättning. Fördragstexten visar dessutom på fyra olika situationer som ska omfattas av tjänstebegreppet; verksamheter av industriell natur; verksamheter av kommersiell natur; verksamhet inom hantverk; och verksamhet inom fria yrken. I EG-domstolens praxis tillkommer ännu en verksamhetsgren, nämligen tillhandahållandet av arbetskraft. I fallet C-279/80 Webb begär holländsk domstol ett förhandsbesked rörande tolkningen av EG-fördragets artiklar 59 och 60. En holländsk lag har här den egenskapen att social statsmyndighet kan förbjuda tillhandahållandet av arbetskraft. Regeln har skapats i intresset att bevara freden på arbetsmarknaden. Den brittiske arbetsförmedlaren J.A. Webb som hade ett brittiskt tillstånd förbjöds härmed att tillhandahålla arbetskraft i Holland. Tjänsten innebar uthyrning av arbetskraft utan att anställningskontrakt undertecknas för det enskilda fallet. Holländsk nationell domstol ställer bl.a. följande fråga till EG-domstolen: Inbegrips tillhandahållandet av arbetskraft i EG-fördragets artikel 60? Domstolen svarar ja, eftersom EG-fördragets artikel 60 innefattar tjänsten att tillhandahålla arbetskraft då tjänsten utförs mot ersättning. EG-domstolen har i sin argumentering visat att tyngdpunkten i artikel 60 är textens första mening. Alltså, det viktiga i sammanhanget är frågan om ersättning, om detta normalt utgår för en viss prestation ska den hänföras till tjänstebegreppet om inte någon annan av de fyra friheterna passar bättre. Detta fall får också den dimensionen att den avgränsar tjänst från EG-fördragets regler om fri rörlighet för arbetare. Avgränsningen mot EG-fördragets regler om etablering är som redan nämnts tidsaspekten. Tillfällig karaktär på sysselsättningen medför alltså tillämpning av artikel 59. Om det rör sig om verksamhet av mer bestående natur medför det att EG-fördragets artikel 52 tillämpas. I artikeln nämns öppnandet av kontor, filial och dotterbolag, dessa rekvisit för genast tanken till mer fasta subjekt. Hittills finns dock ingen klar skiljelinje för gränsdragningen mellan tillämpning av EG-fördragets regler om tjänst och etablering av EG-domstolen, men hemvisteorten kan vara vägledande vid tveksamma fall. I fallet C-196/87 Steymann bekräftas hemvistens betydelse då man inte tillämpar EG-fördragets artikel 59 på det fall där den som tillhandahåller tjänst skaffar sig en bostad i det aktuella medlemslandet. Gentemot fria kapitalrörelser görs en praktiskt viktig avgränsning av friheten att tillhandahålla tjänster i EG-domstolens praxis. I fallet C-286/82 och 26/83, Luisi och Carbone behandlas kontanter som medförs över gräns i syfte att mottaga tjänst såsom turist, patient eller affärsman. Dessa kontanter hänförs inte till EG-fördragets regler om fria kapitalrörelser utan tillämpas enligt artikel 59. 2.8 Tjänsteassessoriska varor Det finns fall då varor inte behandlas enligt EG-fördragets artikel 30; om friheten att importera varor. I stället tillämpas reglerna om fritt tjänsteutbyte, vilket innebär att varan är assessorisk med tjänst. Detta sker i de fall en tjänst utförs med hjälp av en viss vara, exempelvis ett verktyg, redskap eller en dator etc. Det är dock inte klarlagt om situationen vilken innebär att en vara som medförs av en turist hindras av nationella regler vid gränspassage, ska hänföras till reglerna om fria varurörelser eller till reglerna om fritt tjänsteutbyte. 2.9 Varuassessoriska tjänster Följaktligen finns tjänster som inte tillämpas enligt EG-fördragets artikel 59, utan i stället är reglerna om fritt varuutbyte tillämpliga. Ett fall finns reglerat i praxis, C-1, 176/90 Aragonesa där domen hänskjuter reklam till reglerna om fritt varuutbyte. Målet gällde ett spanskt förbud mot marknadsföring av vissa alkoholprodukter. Frågan som uppkom var; om förbudet var att ses som ett kvantitativt importhinder vilka förbjuds enligt reglerna om fria varurörligheter. Även om reklam inte direkt är varuhandel så tillämpas dessa regler då marknadstillträdet påverkas i hög grad. Fallet ska tolkas så att om en reklambyrå inte tillåts att utföra tjänst i allmänhet så gäller EG-fördragets artikel 59, men om det är reklamens innehåll som förbjuds så gäller reglerna om fritt varuutbyte. Detta bekräftas i fallet C-34,35 och 36 De Agostini. (Se avsnitt 5.2.2 nedan.) 2.10 Övriga fall då EG-fördragets artikel 59 inte är tillämplig. Som ovan nämnts finns tjänster som inte faller in under tillämpningen av EG-fördragets artikel 59. Detta kan bero på att dessa istället hamnar under någon specialreglering. Det finns ett uttryckligt undantag i fördragstextens artikel 61; att tjänster som kan hänföras till transportområdet inte omfattas av artikel 59 utan regleras i en annan ordning. Denna särlagstiftning återfinns i EG-fördragets fjärde avdelning i artiklarna 74-84. Ett annat viktigt område som inte faller under tillämpningen av EG-fördragets artikel 59 är tjänster som är av offentlig karaktär, hit hör bl.a. utbildning, hälso- och sjukvård samt tjänster på det kulturella området. Från denna princip kan undantag uppkomma som grundas i EG-fördragets artiklar 90 och 222. 2.11 Parallell liberalisering med kapitalrörelser och stilleståndsregeln i EG-fördragets artikel 62 EG-fördragets artikel 61 p2 innehåller ett särfall för bank- och försäkringstjänster. Dessa tjänster ska liberaliseras parallellt med kapitalrörelser då moment av kapitalrörelse finns i samband med bank- eller försäkringstjänsten. I fallet C-118/96 Safir godkänner inte EG-domstolen svenska regler om konkurrensneutralitet på försäkringsområdet, dessa regler påförde en extra skatt på premiebetalningar som görs till utländska pensionsförsäkringar. Domstolen anser att de svenska reglerna verkar hämmande på den inre marknaden och är dessutom avskräckande för utländska bolag som vill tillhandahålla sina tjänster i Sverige. Stilleståndsregeln i EG-fördragets artikel 62 innebär att medlemsstaterna är bundna av de liberaliseringar som redan har uppnåtts och får inte tillskapa nya begränsningar gentemot personer från andra medlemsstater på tjänstesektorn. 2.12 Minimiregler och formell likabehandling Medlemsstat får ha mindre inskränkande regler än fördraget kräver, i vissa fall ska dessutom medlemsstat liberalisera i snabbare takt om landets ekonomiska läge tillåter detta. Sista meningen i EG-fördragets artikel 64 anger att kommissionen kan lämna rekommendation till den medlemsstat som anses ha potential att liberalisera i snabbare takt. Formell likabehandling enligt EG-fördragets artikel 65 innebär att; innan en enhetlig marknad för tjänstesektorn har skapats ska medlemsstat inte göra skillnad på egna och utländska medborgare eller personer med hemvist i annat medlemsland vid tillämpningen av fördragets regler om fritt tjänsteutbyte. 2.13 Ömsesidigt erkännande av varandras examensbevis Ur EG-fördragets artikel 66 framgår att regler som återfinns i kapitlet för etableringsrätt även tillämpas på området för fritt tjänsteutbyte, detta gäller artiklarna 55-58. Ett led i genomförandet av en enhetlig marknad är reglerna om ömsesidigt erkännande av varandras examens-, utbildnings- samt andra behörighetsbevis. Det första direktivet på området kom 1978 och gällde ömsesidigt erkännande av examensbevis för veterinärer. Sedermera har det utökats med fler yrkesområden, bl.a. läkare och hårfrisörer. Om medlemsstat hindrar någon utlänning eller någon med utländskt examen från att utöva ett visst yrke inom landets gränser, och detta speciella yrkesområde inte har hunnit bli föremål för direktiv, så kan ett sådant agerande ändå vara förbjudet på grund av EG-fördraget. Detta åstadkoms genom att läsa EG-fördragets artikel 6 tillsammans med artikel 59. Artikel 6 innebär ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och är inte saklig grund för särbehandling i tillämpningen av EG-fördraget. Påminnas bör att med utlänning menas person som dock är född inom unionen. Nästa kapitel tillbaka till innehåll |