Elektroniskt överförda tjänster karaktäriseras av att ingen personrörlighet följer med utbytet mellan tjänsteutövare och mottagare; det sker över huvudtaget ingen fysisk transport från den ena staten till den andra. Detta gäller såväl människa som vara d.v.s. ingen person reser mellan staterna och ingen skriftväxling sker som sänds med den traditionella posten. Istället sker tjänsten genom att någon skickar ett e-post meddelande, en konsultation görs per telefon eller att någon helt enkelt skickar ett telefaxmeddelande. En elektroniskt överförd tjänst utförs alltså med hjälp av så kallad telekommunikation. Denna gren inom tjänstesektorn har fått en större betydelse i och med att telekommunikationerna har utvecklats. World wide web är en mötesplats för elektronisk handel på Internet, vilket har skapat utrymme för en expansion av tjänstehandeln. Denna handel sker till stor del med hjälp av e-post, som är en viktig tjänst på Internet.

Handeln med tjänster utan personrörlighet värnas särskilt av gemenskapen. Detta är naturligt då denna gren inom tjänstesektorn får en allt större betydelse. EU: s motiv är dels en ökad konkurrenskraft, dels en ökad sysselsättning. Gemenskapsdomstolen stärker denna ståndpunkt genom att ta med dessa motiv i domskälen i bl.a. fallet C-353/89, där en förankring i denna institution markerar frågans betydelse.

Elektroniskt överförda tjänster finns inte uttryckligen angivna som skyddsobjekt i EG-fördraget. Som tidigare nämnts i avsnitt 2.5 har EG-domstolen tillfört denna kategori till EG-fördragets tillämpningsområde, i EES-avtalet finns dock ett annex om telekommunikation. Frågan om vilka regler som gäller för elektroniskt överförda tjänster problematiserades första gången i fallet C-155/73 Sacchi. Det var här inte helt klart om man kunde tillämpa reglerna för ett fritt varu- eller tjänsteutbyte. EG-domstolen menar att TV-sändningen till sin natur är av sådan art att den faller in under EG-fördragets artikel 60, d.v.s. det är en tjänst som utförs mot ersättning. Domstolen påpekar härmed att handeln med material såsom film- och musikkassetter faller in under reglerna för varuhandel.

3.2 Elektronisk informationsteknik

Tack vare sin långa närvaro på telekommunikationsmarknaden har telefonen en särställning inom området. Utvecklingen har gått från att man söker en människa på en viss plats, till att man kan nå personen i fråga var han än befinner sig. Från att vara en stationär kontaktpunkt har telefonen utvecklats till en mobil enhet som kan bäras med i fickan och användas var som helst. Detta har medfört att telefonen har stärkt sin betydelse som ett tjänsteförmedlande hjälpmedel. Dagens moderna telefon är digital, tillsammans med ett ISDN-nät skapas ett stort användningsområde för telefonen.

Telefaxen fungerar i praktiken som en telefon men är begränsad till att skicka och ta emot text- och bildmeddelanden i svartvit form. Telefaxtekniken fick en ordentlig fart under 1980-talet och telefaxen har idag blivit allt vanligare. Både den som skickar och den som tar emot ett faksimilt meddelande är bunden till en telefaxterminal. Telefaxen utnyttjar det vanliga telenätet och kommer antagligen att få en större spridning då telefaxens funktioner kommer att finnas integrerade i allt fler persondatorer.

Presentationen av informationstekniker får avslutas med e-posten (elektronisk post) som kanske är den viktigaste tjänsten som erbjuds på Internet. Med hjälp av e-post kan man sända och ta emot meddelanden och med hjälp av attributet attachment kan separata filer eller program medskickas. Med önskan om säkerhet kan meddelanden krypteras och detta har fått en positiv effekt på e-postens nyttjande. Fortfarande är man dock bunden av att använda det vanliga telefonnätet för att kunna sända och ta emot e-post. E-posten har genomgått en hög grad av standardisering och det innebär att det inte spelar någon roll vilket system som mottagaren har, denne kan läsa sin e-post även om han inte har samma plattform som sändaren. E-posten har ännu inte uppnått den trivialiseringsfas som telefonen har genomgått, utan befinner sig fortfarande i en s.k. introduktionsfas. Vilket innebär att e-posten ännu inte finns i var mans hem och anses inte som självklar.

3.3 Det gränsöverskridande momentet; kringgående av nationell lag

I fallet C-23/93 TV10 diskuteras själva existensen av ett gränsöverskridande moment vid situationer utan personrörelse. Holländsk domstol inleder ett artikel 177-förfarande i EG-domstolen. Grunden är att holländsk myndighet anser att TV10, ett företag i mediabranschen som satellitsänder TV-program, kringgår holländsk lag genom att ha sitt säte i Luxemburg. Domstolen ska bl.a. ta ställning till frågan; om existens av ett gränsöverskridande moment, då ett företag med i huvudsak holländsk personal, sänder holländska program med reklam producerad i Holland och i huvudsak vänder sig till Holland från ett annat land. EG-domstolen besvarar frågan med att förklara att även om ett företag har syftet att kringgå hemlandets regler omfattas dess tjänster av EG-fördragets friheter, vilket därmed understryker vikten av principen om de fria rörligheterna.

3.4 Gällande praxis för elektroniskt överförda tjänster

EG-fördraget ger inte vägledning om vad som gäller vid situationen när tjänsten överförs på elektronisk väg utan någon fysisk transport, istället får vi undersöka EG-domstolens praktiska tillämpning. Kärnan utgörs av två rättsfall; fallet C-384/93 Alpine Investments belyser några viktiga problem, bl.a. det gränsöverskridande momentet; fallet C-62/79 Coditel som inför Cassis-doktrinen till reglerna om tjänster, är kanske det fall som medfört störst betydelse för reglerna om ett fritt tjänsteutbyte.

Alpine Investments, ett holländskt företag i finansbranschen, säljer finansiella tjänster av riskfylld art telefonledes. Potentiella kunder söks via ett kundregister och den som blir kontaktad har inte själv tagit något initiativ till detta. Alpine Investments utnyttjar ett kundregister som skapats utifrån ett tidigare kundförhållande; potentiella kunder kontaktas per telefon och erbjuds tjänster, så kallad ’Cold Calling’. Vid telefonsamtalet erbjuds varuterminer, på dessa kan spekulationsvinster uppnås genom att man utnyttjar trögheter i varuleveranser. Ett flertal av kunderna kommer från andra stater än Nederländerna, och fallet får på detta sätt en gemenskapsdimension. Efter klagomål mot företagets agerande förbjuds företagets marknadsföringsmetoder i holländsk nationell lag. EG-domstolen tar upp fallet i ett artikel 177-förfarande, d.v.s. förhandsbesked begärs från nationell domstol. De framställda frågorna rör tolkning av EG-fördraget; är lagen av sådan art att tjänsterörligheten begränsas; spelar det någon roll vilket land (med tanke på etablering) som begränsar denna rörlighet; finns det tvingande skäl som påbjuder förbudet mot Alpine Investments marknadsföringsmetoder?

EG-domstolen kommer fram till att ifrågavarande lagstiftning kan vara av sådan art att den fria tjänsterörligheten begränsas då lagstiftningen riktar sig mot en snabb och direkt marknadsföringsteknik. I detta fall är det tjänsteföretagets hemlands lag som hindrar tjänsteexport, s.k. omvänd diskriminering. Domstolen anser dock inte detta ska vara ett hinder för en tillämpning av EG-fördragets artikel 59, då den gränsöverskridande handeln på tjänsteområdet är i farozonen. Införandet av principen fastslagen i C-267, 268/91 Keck till tillämpningen av artikel 59 är inte aktuell, trots att den holländska regeln inte är diskriminerande. EG-domstolen menar att den förevarande nationella begränsningen enbart syftar till det sättet tjänsten utförs, inte till att hindra själva tjänsten. Vidare anser domstolen att marknaden för framtida kontrakt är svårbegriplig därför är nationella särregler, till skydd för finansmarknadens goda rykte, på området inte otillåtna enligt EG-fördragets artikel 59.

Generaladvokatens yttrande är en mycket noggrann utredning av förhållandena på området. Första frågan rör det förhållandet; att det inte ingår någon personrörlighet i tjänsten som tillhandahålls av Alpine Investments. Generaladvokaten fäster sig inte vid fysisk transport, utan koncentrerar sig på gränsen mellan nationerna istället. Han menar att ett gränsöverskridande moment finns då mottagare av tjänsten finns i ett annat land än den som tillhandahåller tjänsten, vilket innebär att EG- fördragets artikel 59 är tillämplig då det handlar om gränsöverskridande tjänster.

Andra frågan rör förbudets natur, är förbudet mot telefonförsäljning en restriktion som omfattas av EG-fördragets artikel 59? Ett problem i det här fallet är att det handlar om s.k. omvänd diskriminering, d.v.s. att det är exportlandet som ställer krav. En andra svårighet är att motsvarande telefonförsäljning är tillåten i mottagarlandet. Alpine Investments menar att förbudet mot telefonförsäljning förhindrar dem från att tillhandahålla tjänster. Kommissionen ansluter till denna åsikt och ger Alpine Investments stöd i frågan. Holländska och Brittiska regeringarna, bägge är s.k. intervenenter, anser att förevarande förbud inte har syftet att skydda en hemmamarknad och ska därför inte ses som en restriktion. Generaladvokaten påpekar att EG-fördragets regler om friheten att tillhandahålla tjänster inte enbart ställer krav på mottagarstaten utan även på tjänstens ursprungsland. Därför faller förbudet i förevarande fall inte utanför EG-fördragets tillämpningsområde. Förbudet i fråga är inte av den art att den kan kallas diskriminerande då den gäller alla i och utanför Holland. Det faktum att medlemsstaterna kan ha olika regler innebär inte att det leder till diskriminering eller att situationer uppstår som strider mot fördraget. Alltså är det holländska förbudet mot telefonförsäljning, som drabbar alla lika, inte stridande mot EG-fördraget enbart för att det finns mildare regler i andra medlemsstater. Tidigare praxis erkände enbart diskriminerade regler till tillämpningen av fördragets regler om ett fritt tjänsteutbyte, numera erkänds alla begränsningar som kan hindra det fria tjänsteutbytet. En sådan begränsning är ännu mindre tillåten i de fall där tjänsten görs utan personrörlighet. Generaladvokaten anser att omvänd diskriminering ska tillåtas om det inte hindrar tjänsteutövning på gemenskapsnivå. Nationella regler som hindrar friheten att tillhandahålla tjänster stör utvecklingen av den inre marknaden och faller därför inom EG-fördragets tillämpningsområde. Detta bekräftas av C-381/93 Kommissionen ./. Frankrike. Friheten att tillhandahålla tjänster utesluter nationella regler som gör det svårare att handla med tjänster utanför statens gränser. I det aktuella fallet är EG-fördragets artikel 59 tillämplig därför att förbudet inverkar på samhandeln. Medlemsstat är fri att reglera tjänsteutövningen på det egna territoriet, utförda av personer som bor eller är etablerade i territoriet. Så fort begränsning görs på försäljning eller marknadsföring av tjänst över gränser ska medlemsstat underkasta sig fördragets regler om friheten att tillhandahålla tjänster. Brittiska och holländska regeringarna vill införa samma principer som i fallet Keck, d.v.s. att tillåta nationella begränsningar så länge de inte är diskriminerande. Om Keck skulle tillämpas på artikel 59 skulle det innebära att den som tillhandahåller tjänster tvingas att följa två länders krav och EG-fördraget skulle inte gälla så länge reglerna inte var icke-diskriminerande. Vi skulle då ha en värdelös frihet att tillhandahålla tjänster. Svaret på den andra frågan är enligt Generaladvokaten att förbudet mot telefonförsäljning faller in under tillämpningen av EG-fördragets artikel 59.

Den avslutande tredje frågan är tudelad; är förbudet mot telefonförsäljning påkallat med hänsyn till tvingande skäl av allmänt intresse; eller kan detta intresse skyddas med mindre ingripande regler? Praxis delar in begränsningar i diskriminerande och icke-diskriminerande. Diskriminerande regler är tillåtna endast om uttryckliga undantag finns. Som ett exempel kan nämnas EG-fördragets artikel 56. Icke-diskriminerande regler kan vara godtagbara även om uttryckta undantag inte finns. Alpine Investments företrädare menar att holländsk lag kan förbjuda marknadsföring i Holland, men utomlands ska utländsk lag följas. På detta svarar generaladvokaten att konsumentskydd och bevarandet av den holländska terminsmarknadens rykte är hänsyn som bidragit till att förbudet uppkommit. Kan då dessa hänsyn hänföras till tvingande skäl av allmänt intresse för att motivera ett förbud mot telefonförsäljning? Generaladvokaten menar att konsumentskydd och finansmarknadens rykte är beaktansvärda skäl och kan således motivera införandet av begränsningar på området. Domstolen har erkänt konsumentskydd som tvingande skäl och EG-fördragets artikel 100a förutsätter en hög nivå på konsumentskyddet. Bevarandet av finansmarknadens rykte är intimt förknippad med skyddet för investerare. Kan mindre ingripande regler införas med bibehållet skydd för konsument och finansmarknadens rykte? Ett proportionalitetstest (se nedan avsnitt 5.4) ska göras, i detta fall klarar begränsningen testet, då Alpine Investments inte förbjuds att sälja sina tjänster utomlands.

Slutsats; EG-fördragets artikel 59 ska tillämpas på gränsöverskridande tjänster utan personrörlighet. Ett förbud mot telefonförsäljning över gränserna är ett hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster. Konsumentskydd och bevarandet av den holländska finansmarknadens rykte kan motivera begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster och EG-fördragets artikel 59 utesluter inte nationell lagstiftning som förhindrar missbruk av marknadsföringsmetoder. Vidare kan man utan att förhasta sig dra följande slutsats; Keck-avgränsningen tillämpas inte på tjänsteområdet. Dock kan man inte hindra tjänster som presteras gentemot kunder i andra medlemsstater. Det är en fråga för mottagarlandets myndigheter att hantera.

3.5 Införandet av Cassis-doktrinen till EG-fördragets tillämpning av artikel 59

Som det redan antytts är friheten att tillhandahålla eller att mottaga tjänster inte en absolut frihet. Skillnader i nationella synsätt på handel tvingar gemenskapen att skapa undantag. I fallet C-62/79 Coditel visar EG-domstolen sin lojalitet till civilrättsliga grundprinciper även om dessa strider mot regler som ska utveckla den inre marknaden. I detta fall är den civilrättsliga grundprincipen om copyright i farozonen. Den enda möjligheten EG-domstolen har för att skydda copyrighten gentemot reglerna om ett fritt tjänsteutbyte är att införa Cassis-doktrinen från EG-fördragets artikel 36. Detta skulle innebära att nationella särregler tillåts om tvingande skäl finns. Fallet tas upp i ett artikel 177-förfarande; en belgisk nationell domstol begär ett förhandsbesked rörande tolkningen av EG-fördraget. En belgisk filmdistributör med ensamrätt att visa en film i Belgien ansåg sina rättigheter vara kränkta när en kabeloperatör sänder filmen från utlandet till Belgien. EG-domstolen förklarar att man inte kan jämföra film med en bok. En film kan visas hur många gånger som helst och den som har rätten att visa filmen kan i sin tur sälja rättigheter till televisionsbolag. Därför har en filmproducent ett helt annat skydd jämfört med en författare, en filmproducent ska kunna räkna med intäkter från filmen. Följaktligen omfattas inte tjänster som bryter mot copyright av EG-fördragets regler om ett fritt tjänsteutbyte i artikel 59.

Fallet visar att EG-fördragets artikel 36 och Cassis-doktrinen gäller för reglerna om ett fritt tjänsteutbyte, åtminstone för de tjänster som utförs med hjälp av telekommunikation. En förklaring om att filmproducentens rätt är annorlunda jämfört med författarens visar att EG-domstolen kan tillämpa dessa regler på ett snävt sätt och utesluta situationer där exempelvis en personrörlighet förekommer.