Tillämpningen av undantagsregler eller att restriktion inte föreligger

4.1 Inledning

Ordalydelsen i EG-fördragets artikel 59 antyder att det finns grunder som ger utrymme för nationella undantag från förbudet mot hinder för det fria tjänsteutbytet. Som en klar huvudregel är att det krävs tvingande skäl. Dessa kan finnas uttryckta i fördrag eller utmejslade i EG-domstolens praxis. I det senare fallet talas om tungt vägande allmänna regleringsintressen. En grundläggande princip gäller dock för alla begränsningar; önskad effekt får inte kunna uppnås med mindre ingripande medel. Tjänster utförs i många olika former och flera olika krav ställs på dessa tjänster. Vissa krav anses som självklara medan andra kan vara mer tveksamma. Det är självklart att vi ställer krav på läkarens utbildning medan krav som ställs på läkarens marknadsföringsmetoder kan ifrågasätts. På grund av skillnader i de olika medlemsstaternas lagstiftning uppstår det många hinder för det fria tjänsteutbytet. EG-rätten syftar till att harmonisera dessa lagar.

Från början gällde EG-fördragets artikel 59 enbart diskriminerande begränsningar. Numera värnar EG-domstolen det fria tjänsteutbytet på ett högre plan, och allt som kan utgöra en begränsning faller inom tillämpningen av EG-fördragets artikel 59. Alltså tillämpas artikel 59 som EG-fördragets artikel 30 och Dassonville-principen. Undantagen är alla till formen av skyddsklausuler och hänförs till tre olika grupper:

1. Undantag som tillåts under en övergångsperiod;
2. Undantag som ger medlemsstaterna en chans att harmonisera sina lagar;
3. Undantag som måste finnas innan hela genomförandet av en ekonomisk och monetär union är klart.

4.2 Från diskrimineringsförbud till restriktionsförbud

Som sagts ovan kom EG-fördragets artikel 59 enbart att gälla begränsningar som var diskriminerande, som ett led i den gradvisa avvecklingen av hinder. Alltså kunde en medlemsstat ställa krav på tjänsteimport om samma krav gällde för inhemsk tjänsteutövare. Detta har dock förändrats, först i fallet C-76/90 Saeger och sedan kom bekräftelse i fallet C-275/92 Schindler. I det senare kom ett tyskt lotteribolag i kläm med brittiska regler för import av och marknadsföring av utländska lotterier. I ett artikel 177-förfarande ställdes frågan; om nationell rätt kan hindra ett utländskt lotteri. Domstolen uppmärksammar att det inte är fråga om diskriminerande regler, utan reglerna är till dels för att upprätthålla en socialpolitik och för att dels förhindra bedrägerier. Dock är EG-fördragets artikel 59 tillämplig på fallet. Detta är bekräftelsen på att den tidigare strikta tillämpningen av EG-fördragets artikel 59 på enbart fall med diskriminering har avslutats. Tillämpningen kommer härmed att likna den som praktiseras i fallet C-8/74 Dassonville (och EG-fördragets artikel 30).

Familjen Dassonville försökte parallellimportera whisky till Belgien. Man stötte på hinder och lyckades inte importera whiskyn på grund av belgiska handelsregler. Det krävdes att ursprungsintyg skulle visas för myndigheten och endast ensamåterförsäljaren av whiskyn hade ett sådant. EG-domstolen konstaterade att alla nationella handelsregler som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindrar samhandeln, är att ses som likställda med kvantitativa importrestriktioner enligt EG-fördragets artikel 30. Om tjänste- och varuhandel kunde jämföras skulle det innebära, att alla nationella regler som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindrar samhandeln på tjänsteområdet är omfattade av EG-fördragets artikel 59. En tjänst och en vara är dock svårjämförbara. Dassonville-principen är tillkommen i huvudsak för att skydda tullunionen, d.v.s. att varuflödet ska flyta fritt mellan medlemsstaterna, även om varan ursprungligen kommer från ett icke medlemsland. En tjänst är tämligen svår att sälja en gång till, sedan den väl utförts. I stället kan man säga att EG-fördragets artikel 59 tillämpas på ett sätt som syftar till att harmonisera medlemstaternas lagar, så att hinder på tjänsteområdet mellan gränserna försvinner, d.v.s. att ett restriktionsförbud nu råder.

4.3 Hinder för Telekommunikations- och audiovisuella tjänster

Tjänster som överförs på elektronisk väg har en särställning bland övriga tjänster som omfattas av inre marknadens frihet. Tidigt fastslog EG-domstolen att principerna från fallet Cassis de Dijon gäller i händelse en tjänst överförs med hjälp av Telekommunikation. Det är inte enbart EG-domstolen som värnar fritt utbyte av elektroniskt överförda tjänster, utan även Kommissionen, som genom den s.k. Bangemann-gruppen utredde områdets reglering. Detta tillsammans med ’Handlingsplan, Europa på väg mot informationssamhället’ resulterar i Direktiv 19/96. Direktivet syftar till att skapa en marknad med fri konkurrens, dock med vissa undantag under en övergångsperiod. Dessutom uttrycker Kommissionen en önskan i handlingsplanen, som så småningom kommer att resultera i ett direktiv om liberalisering av telekommunikationsmarknaden inom EU.

4.4 Hinder för banktjänster

Harmoniseringen av medlemsstaternas lagar är viktig på banktjänsternas område, hinder för dessa kan återfinnas på flera plan. Medlemsstaterna kan exempelvis ha olika regler vad gäller köpet av objektet; d.v.s. köp av själva banken. EG-fördragets uttrycka frihet förväntas bli aktuellt i detta fall om utlänningar hindras bli ägare av bank. Vidare kan medlemsstaterna ha regler som begränsar en utländsk banks aktiva marknadsföring. Valutakontrollen är ett nationellt intresse som aktualiserats i rättsfallet C-163/94 Sanz de Lera.

Rättsfallet rör tre olika fall av export av kontanter från Spanien. Två rör export inom EU och ett rör export till Turkiet (som inte är ett medlemsland). Spansk lag kräver tillstånd för export av kontanter. Detta hade inte sökts i något av de förevarande fallen. Är tillståndskravet förenligt med EG-rätten? Domstolen inleder med att hänvisa till fallet C-358/93 Bordessa då detta fall tillåter medlemsstat att tvinga exportör redovisa export av kontanter innan dessa förs ut ur landet. Sedan fastslår domstolen att EG-fördragets artikel 73b inte rör betalningar för varor och tjänster. Avslutningsvis argumenterar domstolen för att medlemsstat inte ska hindras att motverka brott, såsom skattebrott, eller att samla in statistisk information. Detta innebär att tillståndstvång på området är förbjuden, dock får medlemstat kräva redovisning av kontanter för att samla in statistisk information samt för att motverka skattebrott. Fallet skiljer sig från tidigare praxis på så sätt att friheten numera även gäller export av kontanta medel till ett land som inte är medlem i den Europeiska Unionen, d.v.s. export av pengar till tredje land.

Tre grundläggande principer har varit ledstjärnor för att befria banktjänster från nationella hinder; principen om en enda auktorisation; principen om hemlandstillsyn; principen om harmonisering. I praktiken har bankreglernas harmonisering kommit längre än exempelvis harmoniseringen av reglerna om försäkringsbolag.

4.5 Hinder för försäkringsbolag

Ett försäkringsbolag kan ha flera olika tjänster till försäljning, dessa tjänster regleras på olika sätt. Direktiv 357/88 ger en fingervisning om hur de olika försäkringstjänsterna behandlas inom EU. Om det gäller stora risker behöver aldrig försäkringsbolaget vara etablerat i det land man avser sälja försäkringen. Exempel på stora risker som finns nämnda i direktivet är; skador på järnvägsfordon; flygplan och fartyg. En särskild försäkringsform, EG-coassurans, där flera kan stå för en begränsad risk utan solidariskt ansvar, faller inte in under vanlig försäkringsrätt utan ses som ett stort kommersiellt kontrakt. Innebörden är att det fria tjänsteutbytet för EG-coassurans är obegränsat. Vissa förutsättningar krävs dock för att en försäkring ska räknas som EG-coassurans, bl.a. ska försäkringsgivarna vara etablerade i minst två olika medlemsstater. I fråga om övriga risker (massrisker) får en medlemsstat göra den gränsöverskridande verksamheten beroende av ett tillstånd, om motsvarande krav ställs på i det landet etablerade försäkringsbolag. Medlemsstaten får vidare skapa lagar som rör försäkringsvillkor och försäkringspremier, om etableringslandets lagar inte ger tillräckligt skydd för försäkringstagarna. Skillnaden i regleringen av försäkringstjänster beror således på att konsumenthänsyn tas tillvara vid massrisker. Vid stora risker finns oftast inga svaga parter att ta hänsyn till. En i Sverige allt populärare försäkringsform är pensionsförsäkringen, i en nyligen avkunnad dom underkänner EG-domstolen svenska regler om konkurrensneutralitet mellan svenska och utländska försäkringsbolag. Svenska myndigheter driver in extra skatt på premier som utbetalas till utlandet. Detta görs i syfte att utjämna skatten mellan svenska och utländska försäkringsbolag. En naturlig utveckling på detta område leder till att nästa harmoniseringsmål kommer att vara slopandet av etableringskrav för försäkringsbolag när det gäller massrisker utan konsumentintressen.

4.6 Hinder för investeringstjänster

Den Europeiska Unionen arbetar för att en harmonisering för ömsesidigt erkännande av auktorisation på värdepappersområdet. Direktiv 22/93 syftar till att skapa en inre marknad på området. Målet är att värdepappersföretag med auktorisation i hemlandet får bedriva verksamhet i hela gemenskapen på det sätt företaget finner lämpligt. Medlemsstaterna måste härmed se till att det inte finns några hinder för verksamhet som har ömsesidigt erkännande att bedrivas på samma sätt som i företagets hemland så länge verksamheten inte strider mot gällande lagar till skyddande av det allmännas bästa i värdlandet. En medlemsstat får inte begränsa rätten för investerare, som bor eller är etablerade i ifrågavarande medlemsstat, att utnyttja investeringstjänster som tillhandahålls av ett värdepappersföretag vilka omfattas av direktivet och som är beläget utanför ifrågavarande medlemsstat samt dessutom gör sina affärer utanför den medlemsstaten. Ovannämnda mål, att företag ska få bedriva sin verksamhet på det sätt företaget finner lämpligt, kan illustreras med fallet C-76/90 Säger. I detta fall understryker domstolen vikten av förbudet mot etableringskrav i allmänhet och vikten av att tjänster som kan utföras utan personrörlighet ska ha en långtgående frihet i gemenskapen i synnerhet.