5.1 Inledning

EG-fördraget är ett ramfördrag och är således tänkt att fyllas ut av andra rättsregler samt EG-domstolens praxis. Undantagen till EG-fördragets artikel 59 delas in i tre olika kategorier; de som kan hänföras till övergångsperioden; de som kan hänföras till harmoniseringsperioden och slutligen de undantag som är nödvändiga tills dess att en enhetlig marknad är helt genomförd. Gemensamt för dessa tre kategorier är att alla är att ses som skyddsklausuler. EG-domstolen har i ett stort antal fall fyllt ut regleringen om tjänstefriheten i sin praxis. Naturligt nog faller de allra flesta rättsfall under den tredje kategorin d.v.s.; att anpassa regleringen till ett verklighetsorienterat synsätt. EG-domstolens praxis kan i sin tur uppdelas i tre olika grupper beroende på vilken grund som skapar utrymme för särreglering:

1. Tungt vägande allmänna intressen (imperative reasons of public intrest).
2. Allmän säkerhet (public security).
3. Allmän hälsa (public health).

Nu räcker det dock inte med att åberopa något av de angivna fallen för att få skapa ett nationellt undantag. Det ställs dessutom maximumkrav på nationella åtgärder, nämligen att åtgärdens syfte inte ska kunna uppnås med mindre ingripande medel. I sådana fall skall det minst ingripande alternativet väljas. De första stegen mot undantagsregler på tjänsteområdet gjordes i fallen C-279/80 Webb och C-205/84 Kommissionen ./. Tyskland. I Webb tar man hänsyn till arbetarskyddet, ett skydd som troligen kommer att utvecklas mer i framtiden. I det senare målet, som är ett av de klassiska försäkringsfallen bryter dåvarande Västtyskland mot de gemensamma reglerna genom etableringstvång och genom att ha licensplikt. I detta fallet uttrycker EG-domstolen en insikt om försäkringsbranschens känsliga natur, särskilt då ur konsumentsynvinkel, men i detta fall räcker de tyska argumenten inte till för tillämpning av undantag och bryter därför mot EG-fördraget.

5.2 Tungt vägande allmänna intressen

5.2.1 Principen om ömsesidigt erkännande

Principen om ömsesidigt erkännande blir aktuell i fallet C-15/78 Koestler. Tysk domstol inhämtar ett förhandsbesked från EG-domstolen angående tolkningen av EG-fördragets artiklar 59 och 60. Anledningen är att en tysk, som under en tid då han var bosatt i Frankrike skaffade sig en skuld genom spekulation i riskabla värdepapper hos en fransk bank, vägrar reglera skulden sedan han flyttat tillbaka till Tyskland. Den franska banken försöker inkassera skulden med hjälp av tysk domstol. Domstolen vägrar dock ta upp målet då man enligt tysk rätt hänför denna typ av kontrakt till hedersskulder som inte är möjliga att ta upp i domstol. Kan tysk domstol vägra detta, trots att ett sådant mål kan tas upp i fransk domstol? Då denna specifika finansiella tjänst är godtagen i fransk rätt är den därmed också berättigad till en exekutionstitel i Frankrike. Det är då svårt att marknadsföra tjänsten i Tyskland om man inte kan föra sin talan i tysk domstol. På detta sätt anser fransmännen att hinder för den fria tjänsterörligheten existerar. EG-domstolen svarar att nationell domstol kan vägra ta upp mål om man i konsekvensens namn tillämpar detta både på utländska som inhemska subjekt. Detta praktiseras i enlighet med principer från internationell privaträtt.

5.2.2 Skydd mot otillbörlig reklam samt skydd för barn

De tre sammanslagna målen C-34,35 och 36/95 De Agostini rör nationell särreglering på TV-reklamens område. De behandlar reklam riktad till barn samt vilseledande reklam. I två fall sänds program från Storbritannien till Sverige och i ett annat sänds program inom Sverige. Marknadsföringslagen förbjuder reklam som strider mot god affärssed i Sverige eller på annat sätt är otillbörlig för konsumenter eller näringsidkare. Radiolagen förbjuder reklam som fångar uppmärksamheten hos barn under 12 år. EG-domstolen hade att ställning till om dessa lagar strider mot Direktiv 89/552/EEG vars huvudsyfte är att säkerställa friheten för televisionssändningar. EG-domstolen påpekar att direktivet är skapat för att få undan hindren som uppkommer på grund av olikheter i medlemsstaternas lagstiftning, direktivet skyddar alltså särskilt de televisionssändningar som sänds mellan medlemsstaterna och återutsändningar av dessa. Detta innebär att etableringslandets lagar har en större betydelse än mottagarlandets lagar. Direktivet styr både hur marknadsföring genom television får göras och reklamens innehåll. Vilket medför i praktiken att gemenskapen dels bestämmer vilka reklamtekniker som får användas, dels att gemenskapen fastställer vilka etiska normer som gäller för diskriminering, för hälsa och säkerhet samt för miljön. Tre andra områden omfattas av direktivet; förbud mot marknadsföring av tobaksvaror; begränsning av marknadsföring av alkoholhaltiga produkter samt skydd av minderåriga. Direktivet är dock inte ett totalt hinder för tillämpningen av mottagarlandets lagar. Lagarna kan tillämpas om det är fråga om generellt konsumentskydd utan att det i praktiken innebär en dubbel kontroll. Domstolen visar att det är skillnad i att angripa enbart annonsören, eller att angripa bolaget som är ansvarig för televisionsutsändningen. Det senare innebär en större inskränkning på sändningsfriheten.

Domstolen påminner dessutom om att EG-fördragets artikel 59 är tillämplig på gränsöverskridande TV-reklam enligt tidigare praxis. Frågan är då; är de aktuella fallen tillåtna enligt denna artikel? Innan svaret på denna fråga ges bör det påpekas att förbudet i EG-fördragets artikel 59 endast är aktuellt på de reklamsändningar som kommer från en annan medlemsstat. Svaret är att om hinder uppstår på grund av skillnader i medlemsstaternas lagstiftning, så är dessa hinder endast tillåtna om de är påkallade för att tillgodose tvingande allmänna intressen eller för att uppnå de mål som finns i EG-fördragets artikel 56 (se även fallet C-205/84 Kommissionen ./. Tyskland). Dessa intressen eller mål får inte kunna uppnås med mindre ingripande medel. Vidare ställs EG-domstolen inför frågan om nationell rätt får begränsa reklam från en annan medlemsstat som syftar till att fånga uppmärksamheten hos barn under 12 år. Den sändande medlemsstaten är skyldig att se till att direktivets regler om skydd för minderåriga barn följs. Den mottagande staten får följaktligen inte tillämpa regler som har till syfte att kontrollera innehållet i reklam som är riktad till minderåriga.

5.2.3 Skydd för arbetare

Fallet C-279/80 Webb tar upp skyddet för arbetare. Holländsk domstol begär ett förhandsbesked rörande tolkningen av EG-fördragets artiklar 59 och 60. En holländsk regel har den egenskapen att social statsmyndighet kan förbjuda tillhandahållandet av arbetskraft. Detta med intresset att bevara freden på arbetsmarknaden i åsyfte. Den brittiske arbetsförmedlaren Webb som hade ett brittiskt tillstånd förbjöds att tillhandahålla arbetskraft i Holland. Webbs Tjänster innebar uthyrning av arbetskraft utan att anställningskontrakt undertecknades för det enskilda fallet. Holländsk nationell domstol ställer två frågor till EG-domstolen. Inbegrips tillhandahållandet av arbetskraft i EG-fördragets artikel 60 och om så är fallet är artikel 59 tillämplig i förvarande fall? Domstolen svarar jakande då, artikel 60 innefattar tjänsten att tillhandahålla arbetskraft då tjänsten utförs mot ersättning. I sin andra fråga undrar den nationella domstolen huruvida art 59 förbjuder medlemsstat att avkräva licens då det gäller tillhandahållandet av arbetskraft, särskilt då licens redan finns och är utgiven i ett annat medlemsland. Domstolen anser att arbetsmarknaden är ett mycket känsligt ämne ur vissa synvinklar, speciellt ur yrkesmässiga och sociala aspekter. Uthyrning av utländsk arbetskraft kan således vara ett störande moment för relationerna på arbetsmarknaden. Därför kan licensplikten i förvarande fall vara berättigat, om det även inverkar på samma sätt för inhemska förmedlare. Som synes är den fria rörligheten för tjänster satt ur spel då det finns arbetare att ta hänsyn till. Tungt vägande allmänna regleringsintressen (public policy) får gå före principen om ömsesidigt erkännande (Se ovan 5.2.1).

5.2.4 Yrkesmässiga begränsningar

5.2.5 Konsumentskydd

Konsumentskyddet aktualiseras som tungt vägande allmänt regleringsintresse i målet C-220/83 Kommissionen ./. Frankrike. Den franska rätten kräver etablering, alternativt tillstånd för försäkringsbolag innan man får marknadsföra sina tjänster. Kommissionen anser detta vara ett brott mot EG-fördragets artiklar 59 och 60, och därmed inleder Kommissionen ett artikel 169-förfarande d.v.s. talan om fördragsbrott. EG-domstolen påminner i det här fallet om att tungt vägande allmänna regleringsintressen får komma i fråga om inte intresset redan finns tillgodosett i exportlandets lag och att detta intresse inte kan uppnås med mindre ingripande medel. Domslutet gick Frankrike emot, men domen innebär dock att konsumentskyddet inberäknas i tungt vägande allmänna regleringsintressen.

5.2.6 Skyddet för nationella historiska och konstnärliga arv

C-353/89 Mediawet lägger till skyddet för nationella historiska och konstnärliga arv i katalogen för tungt vägande allmänna intressen. Kommissionen anser att Nederländerna inte följer sitt åtagande enligt EG-fördraget genom att inte tillåta fritt tjänsteutbyte. Holländska regler ställer det kravet att inhemska TV-stationer ska sända program som helt eller delvis är producerade inom Nederländerna. Vidare ställer andra regler vissa krav på TV-reklam som sänds till Holland från annat land. EG-domstolen inleder ett förfarande enligt EG-fördragets artikel 169. Inledningsvis ger domstolen en definition av tillämpningsområdet för EG-fördragets artikel 59. Domstolen har envist hävdat intresset att få bort nationella regler som hindrar personer att tillhandahålla tjänst enbart på den grund att han är av annan nationalitet eller att han är etablerad i annat medlemsland. Nationella begränsningar på tjänsteområdet är tillåtna i den mån uttryckta undantag medger. Domstolen ger exempel genom att nämna EG-fördragets artikel 56. I avsaknaden av harmoniseringsregler på tjänsteområdet kan dubbla begränsningar uppstå i de fall då person som tillhandahåller tjänst är etablerad i ett annat land och som då kanske måste uppfylla kraven från två medlemsstater. Detta är inte tillåtet om inte tungt vägande allmänna intressen uppfylls eller om detta tillfredsställs i etableringsstatens lag. Domstolen ställer kravet att medlemsstat, som vill begränsa friheten att tillhandahålla tjänster, ska noggrant se till att syftet med begränsningen uppnås. Utöver detta får medlemsstat inte gå. Det får alltså inte vara möjligt att uppnå samma resultat med mindre ingripande medel. Holländska staten hävdar att skyddet av sociala och kulturella särarter skulle ligga till grund för undantag från förbudet i artikel 59, och därmed tillåta kravet på inhemsk produktion. Här missar holländska regeln målet som borde varit att bevara yttrandefriheten. När det gäller begränsningarna för utländska företag att inkludera reklam i sina sändningar, hävdar holländska staten att dessa är till för att skydda nationella kulturella intressen från påverkan av utländska influenser. Domstolen anser inte att sambandet mellan nationella kulturella intressen och utländska TV-bolag finns. Pluralismen är att föredra före nationella intressen. Vissa krav får dock ställas på reklam, domstolen ger några exempel, bl. a. nämns förbud mot reklam för vissa produkter, reklamens längd, dold reklam etc. Domen gavs i konsekvens med att holländska staten inte klarar av att uppvisa skäl för allmänhetens bästa som exempelvis konsumentskydd, därmed uppfyller inte Nederländerna kravet på ett gradvis avskaffande av begränsningar mot tillhandahållandet av tjänster enligt EG-fördragets artikel 59.

5.2.7 Skydd för nationella kulturyttringar

Skyddet för nationella kulturyttringar behandlas i fallet C-23/93 TV10. Holländsk domstol inleder ett artikel 177-förfarande i EG-domstolen. Grunden är att holländsk myndighet anser att TV10, ett företag i mediabranschen som satellitsänder TV-program kringgår holländsk lag genom att ha sitt säte i Luxemburg. Domstolen har att ställning till två frågor, först ifrågasätts själva existensen av ett gränsöverskridande moment då ett företag med i huvudsak holländsk personal, som sänder holländska program med reklam producerad i Holland och i huvudsak till Holland från ett annat land. Den andra frågan rör holländska myndighetens agerande; kan medlemsstat förbjuda ett företag som inte hade fått tillstånd att sända sina program i hemstaten, från att sända från en annan stat, genom att etablera sig där i syfte att kringgå reglerna? EG-domstolen besvarar första frågan med att förklara att även om företag har syftet att kringgå hemlandets regler omfattas dess tjänster av EG-fördragets friheter. Dock anser EG-domstolen att man inte kan hindra en stat att reglera i fall då någons verksamhet riktar sig mot landets territorium. TV-sändningar omfattas av skyddet för den enskilde nationens kulturyttringar som kan hänföras till tungt vägande allmänna intressen. Den andra frågan besvaras alltså med att Holländska myndigheter får begränsa TV10:s sändningar från Luxemburg.

5.2.8 Övriga fall

Det finns minst ett ytterligare undantag som EG-domstolen har rubricerat under tungt vägande allmänna intressen. Immaterialrättsliga skydd, vilket tas upp i fallet C-62/79. Problemet i detta fallet uppkommer då ett kabelbolag sänder en film från Tyskland till Belgien och en Belgisk filmdistributör redan har sändningsrätten för filmen i Belgien. Domstolen menar att då en film kan upprepas i det oändliga är det viktigt att copyrightinnehavarens rätt till ersättning garanteras. Därför kan copyrighten tränga undan den fria rörligheten för tjänster, då ett tungt vägande allmänt regleringsintresse finns. Säkerligen kommer nya framtida behov att kräva EG-domstolens fortsatta utveckling av begreppet tungt vägande allmänna intressen och vi kommer att få se ytterligare tillägg i katalogen.

5.3 Allmän hälsa och allmän säkerhet

Den fria tjänsterörligheten kan också begränsas med skyddet för allmän hälsa som grund. I direktiv 64/221 finns en katalog som anger vilka typfall som erkänds som grund för en nationell särreglering. Den första kategorin, allmän hälsa, kan komma ifråga om risk finns för smittspridning av exempelvis tuberkulos. Den andra kategorin, skyddet för medborgare, blir aktuell i narkotikasammanhang eller om någon skulle ha en djup mental störning. En medlemsstat kan även förhindra någon att utföra tjänst med tanke på skyddet för allmän säkerhet. Detta kan dock bara grundas på individens uppförande och får således inte tillämpas på ett kollektiv.

5.4 Proportionalitetstest

Proportionalitetstestet aktualiseras i fallet C-205/84 Kommissionen ./. Tyskland. Tysk lag kräver etablering i Tyskland samt underställer försäkringsbolagen tillståndskrav innan man tillåter dem att sälja försäkringar inom dess gränser. Kommissionen anser att man med detta inte uppfyller fördragets regler i artiklarna 59-60 om fria tjänsterörelser. Därför inleder kommissionen ett domstolsförfarande enligt EG-fördragets artikel 169 mot dåvarande Väst-Tyskland. Domstolen summerar tidigare praxis och kommer fram till att varje begränsning av friheten i EG-fördragets artikel 59 måste uppfylla vissa krav. Tungt vägande allmänna regleringsintressen måste finnas, dessa intressen får inte vara tillvaratagna i tjänstetillhandahållarens hemlands lag. Slutligen gäller att ifrågavarande syfte inte får vara möjlig att uppnå med mindre ingripande medel. Alla medlemsstater har egna obligatoriska regler beträffande försäkringsbolag som gäller finansiella krav samt om försäkringsvillkorens utformning. Dessa faller in under området för tunga allmänna regleringsintressen. Vad gäller tillståndsplikten anser Domstolen att denna inte strider med gemenskapsrätten så länge etableringslandets lag tillfredsställer uppställda krav. Vad gäller etableringskravet så är det inte förenligt med gemenskapsrätten, de tyska argumenten rörde effektiv kontroll men domstolen ansåg det inte nödvändigt med etableringskrav för den sakens skull.