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INTRODUCCIÓN
En
febrero de 2001, el Gobierno francés de Lionel Jospin presentó, a
través de su Ministra de la Familia y principal impulsora del
proyecto, la nueva iniciativa de reforma del derecho de familia en
Francia. La enorme expectación que suscitó esta iniciativa en toda
Europa se basaba, en buena medida, en su sección sobre la “custodia
alterna”, y en particular en estos tres párrafos:
“Tras
haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula
del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes
iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy
tan válida para responder a las necesidades del niño como las
fórmulas más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y
fines de semana.”
“La
separación conlleva necesariamente una alternancia de la custodia,
ya que el niño debe repartir su tiempo entre ambos padres, con
independencia del modo de alternancia establecido (por otra parte,
los padres no separados que se reparten sus responsabilidades como
padres, ¿no practican también una forma de alternancia respecto del
niño?)”
“En
ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre
no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio
de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al
niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene
ningún efecto jurídico.”
Tras un año de lecturas sucesivas en la Asamblea y el Senado
franceses, la nueva Ley sobre la autoridad parental entró en
vigor el 5 de marzo de 2002 y estableció, como disposiciones más
innovadoras, las siguientes:
·
la
desaparición del concepto de “custodia” y el ejercicio común de la
patria potestad;
·
la
prioridad concedida al convenio presentado por los padres y, en caso
de desacuerdo de éstos, a las fórmulas de mediación (a instancias
del propio tribunal);
·
la
posibilidad de fijar la residencia del niño en el domicilio de cada
uno de los progenitores, con carácter alterno, o en el domicilio de
uno de ellos;
·
en
caso de desacuerdo entre los padres respecto del modo de residencia
del niño, el establecimiento de la residencia alterna del niño
durante un plazo determinado o con carácter definitivo.
Probablemente,
el texto definitivo de la ley no ha satisfecho plenamente las
expectativas suscitadas por las declaración de intenciones inicial,
ni se expresa con la rotundidad de algunas legislaciones
estadounidenses en lo que respecta a la custodia compartida.
Posiblemente, su falta precisión en algunos aspectos, y la omisión
de otros, dejan un margen de discrecionalidad excesivo a los jueces
. Pero tiene el mérito innegable de anteponer el interés del niño a
cualquier otra consideración y constituye, sin duda, un primer paso
de gigante en el obsoleto panorama de los regímenes de divorcio
europeos. El nuevo enfoque queda muy bien reflejado en las
siguientes palabras de la ministra Segolène Royal, pronunciadas en
el curso de los debates parlamentarios, “...una cosa es cierta: la continuidad del vínculo del
niño con el padre es, ante todo, un derecho del niño y, en segundo
lugar, un derecho y un deber del padre.”
ANTECEDENTES
El
27 de febrero de 2001, Ségolène Royal, Ministra Delegada de
la Familia y la Infancia del Gobierno francés, presentó, bajo el
título "La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos
de las familias", un proyecto de reforma del derecho de la
familia que, un año más tarde, se plasmaría en la instauración legal
de la custodia compartida (bajo los nombres de “autoridad parental”
o “coparentalidad”) de los hijos de separados.
«Cada
hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con
independencia de la situación familiar. Hay que reafirmar el papel
del padre cuando está marginado por el divorcio», indicó la Ministra
al presentar su iniciativa.
Y añadió: «La fórmula de compartir el tiempo del hijo entre
sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de una
semana de cada dos, es la que mejor puede responder a las
necesidades del niño».
Aunque
la iniciativa constituyó, sin duda, un paso de gigante en medio de
los obsoletos regímenes de divorcio occidentales, las miradas más
atentas vieron pronto en ella algunas fisuras, especialmente en los
casos de poca voluntad conciliadora o excesiva hostilidad de las
parejas (o de uno de sus miembros). Por ejemplo, las asociaciones de
padres separados lamentaron que no se hubiesen previsto aspectos
como los secuestros o huidas con los niños antes emprenderse
cualquier acción judicial; que no se impusiese a las partes una
seria obligación de negociación, conciliación o mediación ni se
hiciese distinción entre el progenitor "positivo" y el progenitor
"negativo" que obstaculiza toda conciliación; o que se siguiese
reconociendo a los magistrados un poder único e incontrolado que, en
muchos casos, podría ejercerse de forma personal y
discriminatoria. Como
veremos, algunas de estas deficiencias iniciales de la propuesta se
subsanaron a lo largo del proceso de elaboración de la ley.
Entre los principales objetivos de la iniciativa anunciada
por el Gobierno, se mencionaron los siguientes:
Refundar,
renovar y sostener la autoridad de los padres
Los
cuatro principios:
- afirmar
el fundamento de la noción de autoridad otorgándole todo su
sentido (refundar).
- Ejercer
en común la autoridad parental, en condiciones igualitarias entre
el padre y la madre (coparentalidad) y, consecuentemente,
consolidar la función de los padres y la función paterna (renovar
y sostener).
- Definir
un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus
padres vivan juntos o estén divorciados, y sean o no casados, a
fin de estabilizar la filiación (renovar).
- Ayudar
a las familias más necesitadas (sostener): grupo de trabajo sobre
familia y pobreza; y reforma de la ASE, ya que las familias pobres
no son pobres familias y los padres deben ejercer su
responsabilidad con la misma dignidad y su autoridad con la misma
eficacia.
[...]
II
- Igualar la responsabilidad parental entre el padre y la madre y,
por tanto, consolidar la función paterna y revalorizar el papel de
los padres.
Un
adolescente de cada cuatro vive con uno solo de sus padres y, la
mayor parte de ellos, no tiene contacto educativo con el padre.
Una
pensión alimenticia de cada cinco queda sin pagar, y el sentimiento
de marginación del padre tiene mucho que ver con ese hecho.
Mejorando un aspecto, se mejorará el otro.
Debe
darse prioridad a los acuerdos amistosos entre el padre la madre,
sobre todo en lo que respecta a la organización de la custodia y a
la función de terceros.
En
consecuencia, es preciso:
1
– En cuanto a la reforma del derecho de familia (anteproyecto de
ley):
-
armonizar las reglas aplicables a todos los padres, y suprimir la
condición de de comunidad de vida para que los padres no casados
puedan ejercer la autoridad parental
-
introducir en el Código Civil la posibilidad de la custodia alterna
de los niños en caso de divorcio;
-
facilitar el acceso de las parejas al juez de familia para homologar
los acuerdos que ambos miembros de la pareja establezcan entre
ellos, con independencia de que estén o no casados;
2
- medidas concretas de coparentalidad
-
crear un libro de paternidad, en el momento en que la madre recibe
su documento de maternidad [...];
-
estudiar la posibilidad de establecer un permiso de paternidad, ya
que estudios suecos han demostrado la presencia de vínculos más
fuertes en los padres que se han ocupado del bebé (tres días,
bonificación/35 horas, elaboración de un nuevo dispositivo);
-
desarrollar la mediación familiar para evitar conflictos al niño;
-
ayudar a los padres antes del nacimiento y durante el primer año:
prevenir las separaciones debidas a la llegada del niño [...];
-
igualdad de ambos padres respecto de la escolaridad de sus hijos:
ficha informativa con ambas direcciones, boletines de notas,
procedimientos disciplinarios, orientación, derecho de voto [...]
-
doble libro de familia, para que el padre divorciado que no tenga la
custodia no se vea privado de toda documentación relativa a su hijo;
-
derecho de reembolso de ambos padres en la seguridad social;
-
ampliar el libro de familia numerosa a las familias recompuestas con
más de dos niños;
-
proponer un baremo indicativo para la fijación de las pensiones
alimenticias [...].
4
- Coparentalidad e igualdad hombre-mujer
Situación
actual
El
ejercicio de la función parental no puede considerarse con
independencia de las cuestiones de igualdad, igualdad social e
igualdad entre los sexos.
[...]
Promover
una coparentalidad es permitir a los padres y a las madres el
establecimiento de un equilibrio entre la vida profesional, la vida
familiar y la vida social.
La
consideración de la vida familiar en la organización del tiempo
profesional debe afectar tanto a los hombres como a las mujeres.
[...]
Por
motivos culturales, la paternidad sigue estando poco amparada en la
vida profesional: las encuestas demuestran que el 20% de los
hombres, sobre todo los padres jóvenes, desearían ejercer más sus
responsabilidades familiares en comparación con sus
responsabilidades profesionales.
Propuestas
Crear
un verdadero permiso para el padre cuando nace un niño.
Modificar
el dispositivo de permisos de ambos padres, a fin de que puedan
repartirse mejor.
Lanzar
una campaña de comunicación y de sensibilización multimedia que
destaque la igualdad padre-madre en la esfera familiar y doméstica y
en el cuidado diario de los niños. El día del padre podría, por
ejemplo, servir de punto de partida para una campaña de envergadura.
La
“custodia alterna”
Situación
actual
Tras
haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula
del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes
iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy
tan válida para responder a las necesidades del niño como las
fórmulas más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y
fines de semana.
[...]
A
partir de la ley de 1993, el juez fija la residencia habitual del
niño "si no existe acuerdo entre los padres". Ambos padres conservan
el ejercicio de la patria potestad, es decir, cada uno de ellos
conserva "el derecho y el deber de custodia", que es uno de los
atributos de la patria potestad.
[...]
Propuestas
[...]
La
palabra "custodia" define a la vez el derecho y el deber de un padre
de mantener al hijo en su hogar familiar, así como el derecho y el
deber de ese padre de atender las necesidades de su hijo y
prodigarle los cuidados que necesite cada día.
La
separación conlleva necesariamente una alternancia de la custodia,
ya que el niño debe repartir su tiempo entre ambos padres, con
independencia del modo de alternancia establecido (por otra parte,
los padres no separados que se reparten sus responsabilidades como
padres, ¿no practican también una forma de alternancia respecto del
niño?)
En
ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre
no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio
de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al
niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene
ningún efecto jurídico.
[...]
La
fijación de las pensiones alimenticias
Situación
actual
La
contribución al mantenimiento y la educación del niño es una
obligación que incumbe a ambos padres, una vez establecida la
filiación.
El
carácter de orden público de esta obligación no impide una
repartición amistosa de su cumplimiento entre los progenitores
separados.
La
fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias origina
importantes y costosos contenciosos. [...]. Cada año, unos 40.000
procedimientos resultantes del divorcio se refieren únicamente a la
cuestión de la pensión alimenticia, con intervención de abogados
como asistencia jurídica en el 40% de esos procedimientos.
[...]
Propuestas
Definir
baremos indicativos simples basados en los ingresos del deudor de la
pensión, así como en las situaciones que justifiquen un aumento o
una disminución respecto de esos baremos, tomando como base, por
ejemplo, el mecanismo puesto en funcionamiento en el Canadá en 1996.
[...]
Reexaminar
las normas del derecho fiscal aplicables a las pensiones
alimenticias.
17-Prevenir
las dificultades de alojamiento del padre no
custodio
[...]
Se
trata por tanto de:
-
favorecer el acceso a la vivienda social del padre "no custodio"
para permitirle acoger a sus hijos en buenas condiciones;
-
promover la creación de lugares de acogida donde los padres no
custodios en situación precaria puedan recibir a sus hijos durante
el fin de semana y las vacaciones escolares.
***
Texto íntegro original: http://www.social.gouv.fr/famille-enfance/doss_pr/aut_parent/34_010227.htm

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