Coparentalidad
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DIMENSIÓN
JURÍDICA DE LA PATERNIDAD |
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Custodia Monoparental
"Esta circunstancia jurídica, limita los derechos del padre y responde a patrones preestablecidos de tenencia monoparental, sin razones fundamentadas. Esto expresa, por una parte, la creencia acerca de la incapacidad del hombre en la mejor atención de los hijos, y de otra parte, la ausencia de comprensión de la necesaria participación del padre en la formación integral de los hijos". Begona, G. (2000).
Tribunales de Menores
Es desde esta instancia judicial, en que "el conflicto se amplifica dando un carácter formal y oficial a la confrontación, sobre todo cuando el conflicto deriva en un litigio contencioso. La administración de la justicia entra a formar parte de las luchas y escaladas simétricas entre las partes que se retroalimentan mutuamente. El hecho incluso de adquirir un lenguaje judicial propio (las partes, los menores, las pruebas) enfatiza la distancia y la polarización y en esta situación, los hijos se instrumentalizan como un elemento de poder para ganar o perder. Asimismo, la separación física no garantiza la finalización del conflicto, dado que estas confrontaciones tienen larga duración larga y un alto costo emocional. Las consecuencias a largo plazo son impredecibles, por lo que se requiere la implementación de un sistema alternativo de conflictos, denominado Mediación Familiar, que se utiliza en la mayoría de los países que han legislado el divorcio". Catala, C. (1998).
Mediación Familiar
"La mediación familiar es un instrumento psicojurídico y social y constituye el espacio donde la pareja construye su propia separación compartiendo el reconocimiento de los problemas y aceptando las diferencias. Instancia que acompaña la disolución de la pareja, minimizando el coste emocional de la separación y favorece la implementación de la coparentalidad. Su objetivo es disminuir el enfoque y la cantidad de separaciones litigiosas lo que permite descargar a los Tribunales del exceso de demandas y trabajar en aquellas que sí ameritan atención por su carácter en extremo contencioso.
En este contexto, tras varias décadas en que han prevalecido unos regímenes de divorcio caracterizados por su alta litigiosidad y por crear una dinámica de parte ganadora y parte perdedora, las legislaciones más progresistas del mundo apuestan por la conciliación y el desarme de los contendientes, recurriendo para ello, en primer lugar, a la desincentivación del divorcio contencioso mediante el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones a las partes y, si las divergencias persisten, a la mediación familiar". Catala, C. (1998).
En este aspecto, el Derecho debe contribuir a que "las relaciones entre los ex cónyuges se encaminen del modo menos antagónico posible en bien de los hijos, al menos durante su minoridad, y de los propios ex cónyuges, en el plano de responsabilidad intransferible, de la relación personal y alimentaria. Asimismo, le cabe designar un tutor especial, ante la imposibilidad, comprobada por el Tribunal de una real comunicación de cada hijo con cada progenitor, causada por la irredimida conflictividad de las conductas adultas, y en interés del hijo como criterio central". Arias, C. y Romero, R. (2002).
En este ámbito, considerar al niño como sujeto de derechos implica "generar una dinámica familiar donde se cuente con la participación del menor en los actos relativos a su persona, participación ésta que tendrá una forma distinta en cada etapa de su vida. Este aprendizaje dentro del proceso de socialización contribuye a cimentar la responsabilidad familiar y social del niño, a través de su cooperación en los actos que lo afectan". Grossman, C. citada por Del Valle, N. (1999).
Estatuto Filiativo
En nuestro país, "las tres metas, principios del Estatuto Filiativo que inspiraron la reforma y que fueron recogidos normativamente en la ley 19.585, dicen relación con la igualdad de los seres humanos, el derecho a la identidad que tiene toda persona y la supremacía del interés superior del menor. Estas ideas matrices forman parte de la filosofía y de las normas y principios contemplados en los tratados de derechos humanos que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes, y que colocan a la persona humana como fin en sí misma, reconociéndole su dignidad, inviolabilidad y autonomía.
La idea de la reforma, consignó la protección del interés superior del niño, Art.222 inc.2. Del Código Civil, que prescribe: la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Esta norma constituye una declaración de principios que sirve para ilustrar todo lo que diga relación con las obligaciones paterno-filiales, pero también con las normas que regulan la patria potestad, el derecho de alimentos y cualquiera otra en que esté en juego el beneficio del hijo, el que debe tomarse en cuenta por sobre el interés de los padres". Etcheberry, L. (2000:97).
Conceptualmente
El interés superior del niño "constituye una novedad en el Código Civil y es un criterio determinante que deberá tener en cuenta el juez en sus intervenciones, dado que la Convención sobre los Derechos del Niño contempla reiteradamente este criterio, señalando en su artículo. 3º. Nº 1 que: En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño.
El interés superior del menor, mira al menor como titular de derechos autónomos, susceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. El menor es un sujeto de derecho, distinto de los padres. Por ello, en consecuencia, se considera al menor, cuando está en condiciones de formarse un juicio, como sujeto de opiniones propias y se establece la necesidad de oírlo. En cambio, si aún no tiene juicio propio, los mayores no podrán adoptar cualquier resolución a su respecto, ya que se le considera una autonomía en desarrollo.
Las resoluciones de los mayores deberán tener en cuenta el impacto de la decisión que se adopte en la autonomía futura del menor. El asegurar el desarrollo de la personalidad, la autonomía actual y futura e identidad del menor, aparecen indisolublemente ligados a ese criterio de la protección del 'interés superior del niño'. Este principio tendrá especial relevancia a propósito de las decisiones que se adopten en materia de tuición, visita y patria potestad". Etcheberry, L. (2000:97).
Ley 19.585
"La norma clave de esta ley, es la que modifica el Art. 242 inc. 2 del C. Civil: 'en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial el interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez'. Algunas de las disposiciones que reitera este principio normativo, son las siguientes:
Cabe notar que se transgredió el principio de igualdad, en algunos aspectos, en la relación hombre-mujer. Básicamente ello ocurre en materia de patria potestad y tuición. Se le otorga, supletoriamente por la ley, la patria potestad al padre y la tuición a la madre. Con todo, ambas instituciones tienen notables modificaciones y el criterio último definitorio será el interés del niño. También está en la lógica del interés del niño, los artículos que establecen la necesidad de oír al hijo.
1. Se suprime la facultad de castigar.
2. Los padres deberán cuidar también el desarrollo personal del menor.
3. Se incorpora la posibilidad que el Tribunal intervenga en resguardo del hijo a petición de cualquier persona o de oficio.
4. El criterio de intervención del Tribunal es el bienestar del hijo.
Toda la óptica del interés del hijo, está conectada a la concepción del menor como sujeto de derecho, como persona digna de respeto y consideración". Veloso, P. (2000:13-26).
Toda la óptica del interés del hijo, está conectada a la concepción del menor como sujeto de derecho, como persona digna de respeto y consideración". Veloso, P. (2000:13-26).
Derecho de Mantener una Relación Directa y Regular con el Hijo
La ley 19.585, señala que: "es un derecho y deber del padre o madre que no tiene el cuidado del hijo. Asimismo, se eliminó el concepto actual de visitas que se ha prestado para limitar en algunos casos esta comunicación, tanto en cuanto a su sustancia como a la forma en que puede ejercerse. A su vez, la entrega al tribunal de la facultad de determinar la frecuencia y libertad con que ha de mantenerse esta relación, se mantuvo siempre dentro del marco que ella sea 'directa' con el hijo y efectuada con periodicidad regular, pero sólo en acuerdo con quien tiene a su cargo el cuidado personal del hijo. Se acotaron, en relación con la norma vigente, las ahora extensas atribuciones del tribunal, en el sentido que esa frecuencia y libertad será la que el juez estime conveniente para el hijo, y que la comunicación entre el padre o la madre y el hijo sólo se suspenderá en forma manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en resolución fundada, cuando las visitas afecten manifiestamente el bienestar del niño". Etcheberry, L. (2000: 17-107).
En este mismo contexto, Del Valle, N. (2000) argumentó que "lo correcto sería un sistema de comunicación y contacto abierto, dado que los diferentes perfiles del contacto padre e hijo, tienen un amplio margen de actuación. La comunicación no se limita al mero retiro y reintegro del hijo a su guardador legal, sino que, en sentido extenso puede traducirse en la posibilidad de mantener contacto telefónico, por carta, por internet, remisión y recepción de videos, aspectos que exceden el estrecho margen delimitado por el término de visitas".
Como ejemplo de lo anterior, un caso sin precedente se concretó en Trenton, New Jersey, "la Audiencia Nacional sentó jurisprudencia al determinar que una mujer divorciada podía mudarse a California con su hija y depender de Internet para que la niña mantuviera contacto con su padre. El Juez determinó que Internet es un instrumento que proporciona un modo creativo e innovador para relacionarse y mantener el contacto. Este caso es el primero en Estados Unidos que involucra visitas por Internet". Washington Post (2001).
Modificaciones
En este contexto, "se observan tres innovaciones respecto del tema visitas:
1. Se entiende ya no como visitas, lo que da una idea de transitoriedad y lejanía, sino que consiste en mantener con el hijo una relación directa y regular, la que ejercerá con frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o decretada por el juez. Es decir, aquí se recoge la idea de que ambos padres tienen responsabilidad en la educación de sus hijos, que ésta es permanente y supone una relación regular.
2. El juez resuelve en función de la conveniencia del hijo. Este es el criterio definitorio.
3. No se habla sólo de un derecho del progenitor, sino que se dice expresamente que: 'no será privado del derecho ni quedará exento del deber' Es decir, se mira básicamente el tema desde le hijo, no desde el progenitor". Veloso, P. (2000:24-25).
En este tenor, "los procesos de derecho de visitas son complicados según Chahuán, L. (2001) especialmente cuando se generan tantas controversias entre las dos partes. Lo importante del derecho de visita, es que sea amplio y flexible, para que el padre tenga la opción de llevar el niño al colegio, irlo a buscar, pero, ocurre que en la mayor parte de los casos hay que regularlo por no entendimiento de los padres".
En opinión de Fernández, M. (2001) tiene que ver con "las normas y el ordenamiento jurídico y la identidad cultural. Normalmente los jueces de menores son mujeres y no se trata que pierdan su imparcialidad, pero, existe una valoración muy grande de la relación maternal y a ello se suma que la norma legal da preferencia a la madre, por lo cual el padre se siente discriminado e imposibilitado de hacer valer su perspectiva dentro del conflicto. Lo lamentable, en materia de visitas, es que no se establecen las prohibiciones de cambio de residencia y en este sentido, si la madre por razones de trabajo se cambia de provincia, el padre queda fuera; ella incumple el derecho de visita, pero rápidamente va a pedir una modificación de ese derecho y el padre se queda en la situación de ver al niño una vez al mes, por una decisión que no ha tomado".
Ley Nº 19.711
"Esta ley, modificó el artículo 48 de la Ley Nº 16.618, de Menores en lo que respecta a la fijación del régimen de visitas a los hijos sometidos a la tuición de uno de los padres. Esta ley modifica las normas procesales que deben aplicarse en la regulación del derecho del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo para mantener con éste una relación directa y regular, de manera armónica con lo que dispone el artículo 229 del Código Civil. Con dicho objetivo la ley reguló, entre otras, las siguientes materias principales:
1.- Abrevia los plazos para que quede determinado judicialmente el régimen a que estará sometido el ejercicio de esta relación entre el hijo y el padre o madre que no lo tiene a su cargo.
2.- Deja establecido que siempre se debe escuchar la opinión del niño, de acuerdo a los criterios de la Convención sobre Derechos del Niño y el articulado del Código Civil.
3.- Prioriza, como medio de regulación, el acuerdo entre los padres y la conciliación entre ellos, antes que a la resolución del tribunal.
4.- Admite la posibilidad que el padre o madre que no tiene el cuidado personal recupere el tiempo no utilizado, mediante resolución judicial, y da reglas sobre el incumplimiento en que se incurra.
5.- Faculta al tribunal para hacer extensiva a otros parientes la posibilidad de vincularse con el menor cuando sea conveniente para éste.
6.- Ordena que el juez, cada vez que confíe el cuidado personal de un menor a una determinada persona, resuelva de oficio la forma mediante la cual se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, si no se ha debatido esta materia". Arellano, J. (2001).
Según Fernández, M. (2001), si bien es cierto que "esta ley establece sanciones para las partes que no cumplan con las normas de visita, tanto al que no la realiza como al que la impide, no obstante, es urgente erradicar el insuficiente contacto de un padre en un tribunal, durante dos horas un día a la semana, porque en este contexto no es posible crear un clima de intimidad y mantener una relación afectiva y de confianza".
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