歐洲「關於生物暨醫學應用之人權與人性尊嚴保護公約：

人權暨生物醫學公約」簡介[1]

生物醫學的研究與應用與電腦網路的發展，預期將是二十一世紀與人類生活最息息相關的主題。尤其是知識科技的革命已經在生物醫學的領域徹底解放人類的智識能力與行為可能性。事實上人類的力量已經在要求一個吾人從未想像過的量級與範圍。其所引起的不安，甚至連進化論（Kosmologie）都望塵莫及。如哲學家猶納斯（Hans Jonas）所言，人類今天所能做的事已非同類的人在過往的經驗中所曾有過的[2]。特別是，生物醫學的發展不但觸及生物存在的形式，同時也已經直接鬆動人類長期以來對「人」的理解。人類基因組的DNA序列雖然已經解出[3]，但是距離解釋出這些DNA序列的生物功能則仍有相當大的差距，儘管如此科學家在這條探密的道路上，顯然是會毫不氣餒地勇往邁進。生命科技在醫學領域的廣泛應用，似乎已經要將人類長期以來認為因緣聚散或者另由超越存在所掌控的「生」、「死」玩弄於手中。因此有人憂心，西方文明所建構的世界，已經分崩離析到無人可以重建之境[4]。例如試管嬰兒、人類胚胎操作與複製、器官（複製）移植、延緩老化、墮胎、醫療協助死亡（安樂死、尊嚴死）、以及最近的幹細胞（stem cell, Stammzellen）研究發展等等，其實都涉及一個最基本的問題：「人」作為一個完整不可侵犯的主體，意義何在？尤其當英國科學家真的複製出「桃莉」之後，「人」所感受到的恐懼似乎就益加逼近。美國法哲學家德沃金（Ronald Dworkin）就指出，西方文明這樣的恐懼並不在於複製的潛在物理性危害（萬一胚胎製造錯了就毀掉）、違反社會正義（窮人就製造不起）或者從美學觀點，擔憂世界的多樣性被摧毀；毋寧是，「玩弄上帝」的嘗試不論後果如何，玩弄本身就是個錯誤。質言之，人類命運與自由意識的界線將被模糊，既存的價值體系也會被學術進程所動搖[5]。只是這樣基於基督教世界觀的指控，並不見得會被其他不接受超越存在價值體系的人所能接受[6]。

無可否認地，生物與醫學的發展的確一方面增進了現今與未來世代之福祉，但是生物與醫學的濫用也有可能導致人性尊嚴的危害。因此不論全球或者歐洲，都在致力尋求一個可能的行為框架標準。但是，國家（或超國家組織）面對科技的發展，相對地是相當無力的。法學大師福斯朵夫（Ernst Forsthoff）在「工業社會中的國家」一文中，即曾經憂心忡忡地指出，國家在能力上可能無法去告誡增進人性的科技進程稍加收斂，因為限制它的發展意味著要對於工業社會行使統治功能，但是國家卻欠缺這一個統治所必要的獨立力量。這種力量事實上僅能求助於工業社會自己的穩定性以及作用能力[7]。另外，有不同道德傳統、宗教文化與法律文化間的衝突在規範統合的過程中也勢所必然。形式上可見的英美法系以及歐洲大陸法系國家之間規範密度的差異性，即是首先要克服的問題之一。

縱然有這些困難，1997年11月聯合國教科文組織（UNESCO）還是通過「世界人類基因組暨人權宣言（Universal Declaration on the Human Genome and Human Rights； Allgemeine Erklärung über das Menschliche Genom und Menschenrechte）[8]」，德國時任外長的金克爾（Klaus Kinkel）即批評，宣言中欠缺明確的規定禁止人類的複製以及對於人類生殖過程的侵害[9]。如果避開這些批評，宣言第一條明言：「人類基因組為所有人類社會成員根本結合，以及承認個個成員內在價值與發展的基礎。它並具有人類遺產（the heritage of humanity, Erbe der Menschheit）的象徵意義」，已經點出人類基因組的基本價值所在。不過該聲明只有原則宣示的作用，頂多使各國立法者在訂立一個學術或社會的倫理方針時，可以做為指引的標準，其重要性並不如在法律上具拘束效力並經各國批准的公約[10]。例如在歐洲，位於法國史特拉斯堡（Strassburg）的歐洲理事會（Europarat）經過各會員國長期的討論，在1996年11月19日經部長會議表決通過，並於1997年4月4日公佈的「生物暨醫學應用之人權與人性尊嚴保護公約(Convention for the protection of human rights and dignity of the human being with regard to the application of biology and medicine: Convention on human rights and biomedicine； Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin： Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin)」。公約全文分十四章，三十八個條文，作為各會員國生物醫學研究以及在人體應用上的基準。在公約制訂表決之時，即有德國、比利時以及波蘭代表票棄權。而有四十二個會員國的歐洲理事會中，至少已有二十四個會員國簽署該公約。根據公約第33條規定，簽約國中有五國批准該公約後，公約即可正式生效，因而丹麥於1999年8月正式遞交批准證書後（之前有希臘、聖馬利諾、斯洛伐尼亞以及斯洛伐克共和國），該公約即於1999年12月1日起正式成為國際法上有效的文件[11]。至於德國，截至目前為止，則仍未簽署或批准該公約，換言之，公約至今仍未在德國法域中生效。

在公約簽署的過程中，首先面臨到的第一個質疑即是，究竟有無必要制訂這樣的一個公約？因為在此之前，生物醫學的研究其實並非完全處於無規範的化外之境。至少在國際法上早有世界醫師聯盟聲明，如同此公約一般，主要的客體是針對人類的醫學與研究問題。此外還有像是1995年里斯本關於病患權利的修正聲明，以及1996年赫爾辛基關於人類生物醫學研究的修正聲明亦屬之。公約的制訂，似乎難免畫蛇添足之譏。然而，這樣的擔憂實屬多餘。因為歐洲生物倫理公約乃是國際法上的條約，對簽約國而言，其有義務經公約的規範轉換為內國直接有拘束性的法[12]。對公約批准國而言，公約在內國具有直接的法律效力。至少在德國，公約可以與其他專業領域中已經存在的法規，例如藥劑法、醫療產品法、器官移植法與胚胎保護法等同視之。相反地，世界醫師聯盟聲明則對立法者無直接的拘束效力，而僅是醫師團體的自律規範。根據聯邦憲法法院發展出的「本質性理論（Wesentlichkeitslehre）」，前述諸多聲明其實應該由議會立法者為之為宜。因為它直接規範了病患的權利與保障，事實上已經對於醫師以外的第三人發生外部效力。同時公約的制訂，對於社會以及社會秩序亦具有相當之意義，因此，在前述諸聲明之外，另訂公約並非多餘。再者前述諸聲明的效力（如同國內醫師公會的自律聲明一般）其實也不如形式法律來得明確，公約的制訂更能符合明確性的要求[13]。

既然公約之訂定有其必要，為何會員國的簽署或批准的態度並不積極？尤其例如德國對於公約的參與如此保守？事實上，歐洲生物倫理公約僅僅宣示一個最低的保護標準，它並不排斥會員國在內國法中提供一個更嚴謹的規範秩序，原有已有較嚴謹的規範並不因公約生效而受影響[14]。甚且，在公約第二十七條中更有鼓勵會員國提供高過公約保護標準的規範之意[15]。德國若干的法規，相較於其他會員國法或者公約的規定，事實上也是有過之而無不及。例如一九九○年十月二十四日聯邦議會制訂通過之「胚胎保護法(Embryonenschutzgesetz)」，甚至是以刑罰嚇阻的方式，冀求達到對胚胎保護的目的。依該法規定，以研究為目的的受精卵培育與操作是完全被禁止的。非配偶間之人工受精與「借復生子」之實驗與操作者（§1, 2）；對胚胎作性別選擇（Geschlechtswahl）之實驗與操作者（§3）；從事人類生殖細胞（Keimbahnzellen）之人工操作、無性生殖、與人類與動物之接種或混種合成（Chimären- und Hybridbildung）之實驗者，（§5, 6, 7）均可處以相當的刑罰；其中第六條第一、二項規定更是明文禁止對與其他胚胎或胎兒或人或屍體具有「相同」遺傳訊息之人類胚胎從事人工操作或移植至其他母體[16]。

論者或謂公約第十三條已經間接禁止複製。但是只要細看條文，除了以複製為目的的基因介入被禁止之外，該條文款簡直是一條包山包海的開放條款[17]。學者因而直指這是公約的一大「漏洞」[18]。

另外公約雖然一方面要求充分的對於胚胎加以保護，但是另一方面卻事實上有條件地允許胚胎的研究，只要這種研究不是僅「單純」基於學術的目的，即有許可的可能（參公約第18條第2項），相較於先前的草案規定，的確有相當大的退讓，例如1993年草案允許十四天內純非學術研究目的之試管胚胎研究；1994年草案延續此一條件；1995年9月草案禁絕純非學術研究目的之胚胎研究，其他形式則未規定；1995年11月草案則採三案並呈方式：1.允許試管中與母體中的胚胎研究，但必須在內國適用前生命階段之既有與文化的價值基礎上始得為之、2.禁止研究目的的胚胎製造、3.允許試管與母體中的胚胎研究，但是法規必須確保胚胎的適當保護[19]。公約目前的規範現然僅擷取1995年草案中的單一選擇性，對於像英國這樣原本就不嚴格禁止胚胎研究的國家（英國實務上同意生殖細胞分裂後十四天內的胚胎研究），事實上也並沒有太多作用[20]。德國醫界雖然現在被嚴格禁止，但是將來卻有可能使用其他國家研究所得的成果。無怪乎德國研究協會（DFG）批評德國立法者是偽君子，因為他們如此嚴格限制研究，好像「所有道德上污穢的事都是別人幹的，而德國人的雙手則是始終純淨」一般[21]。公約的生效，對於這樣的法規範實效性不足現象似乎也沒有什麼改善的作用。反而是公約鬆散的規定，對於人類胚胎形成的介入未予嚴格限制，更令宗教界無法去除因為公約訂定而有允許優生（Eugenik）與人類生殖操作的疑慮[22]。另外公約第十五條雖也保障學術研究的自由，但是各會員國在內國法上的衡量取捨，以及如何踐履第30條所要求之內國法轉換的報備義務，顯然還是荊棘遍佈[23]。

公約中相當重要的是，從第15條起規定對人實驗的前提要件。第一、必須已經窮盡其他具相同功效的可能方式。例如，如果其他動物的試驗已足時，便不得對人體為之。第二、風險-利用-衡量。亦即對人試驗可能發生的風險不能起因於對研究之潛在利用有誤解，不過這種風險判斷到底誰能夠說最後一句話，公約卻隻字未提。第三、「雙階段審查（Zwei-Stufen-Prüfung）」。亦即研究計畫經獨立客觀的審查後，確認具有重要的學術價值，以及具倫理之可接受性。這樣的審查理論上是透過多學科成員組成的倫理委員會為之，不過公約在此也未言明。第四、要式的同意。亦即對有同意能力人的人體研究必須得其明示、要式的同意為前提，僅默示的同意並不足夠[24]。

另一個令德國學界卻步的原因，同樣是源自對於公約規定明確性的疑慮。例如公約第16條規定，對有同意能力人的人體研究必須得其明示、要式的同意為前提，但是第17條對於無同意能力人的人體研究，卻僅規定不違反當事人意願為已足。同時在第2項中另有太大的例外授權空間，相較於第16條，顯然寬鬆許多，若再對照第20條第2項關於再生組織的摘除規定，論者擔心身心障礙人士身體的完整性受侵害，成為學術研究目的的素材，甚至無同意能力人（或者根據今天的醫療技術，仍暫失同意能力人），可能輕易地被推向器官移植手術台的疑慮也並非無據[25]。尤其該項規定，為了救助無同意能力人之兄弟姊妹，也可以作為同意為可再生組織摘除的要件，顯然已經違反康德所稱，人絕非工具，人存在本身即是目的的法則。換言之，公約的這樣規定顯有將「人」工具化之嫌[26]。同樣因為公約條文不明確而產生定義解釋的困難之處，其實還不在少數，例如第7條對精神障礙人之保護規定，如何界定「罹患嚴重精神障礙」或者「對其健康有嚴重危害之虞」等等，在在都形成公約受到認同的障礙[27]。

公約規定上另一個不足之處，在於評斷式的基因檢驗（§12）結果資料的保護規定。目前在歐體層次，關於個人資料保護的法源，主要是1950年簽署的歐洲人權公約（EMRK）第8條（再加上歐洲法院（EuGH）進一步的闡述）以及1995年歐盟發佈的歐體資訊保護指令第 8 II a.條。公約第12條的規定較之於後者要空洞許多。基因檢測的資料，對於個人直接的影響，主要見之於工作場所以及個人保險關係中。因而如此重要卻規範不足的情況，今後有可能的改善方式，乃是根據公約第31條以簽署議定書的方式加以補救[28]。

目前透過簽署議定書形式補充規範的，主要有1998年1月12日關於禁止人類生命複製的附加議定書[29]；不過簽署附加議定書的形式也並非全無問題。特別是公約第31條第2項規定，如果簽署國未事先或同時批准、通過或許可本公約，不得批准、通過或許可議定書。因此造成像德國雖願意簽署禁止人類生命複製的附加議定書，但卻因未簽署公約，而不得其門而入的窘態[30]。

與胚胎研究關係緊密的幹細胞研究，近來已經成為人類許多不治或難癒疾病的期待。其發展潛力，已見之於黃敏銓於本期所載之專業論述。而關於幹細胞來源的問題，根據該文所述，除取自成人體系胞外（較無倫理爭議性，但是發展性以及量上均極有限），可能源自：1.人類流產胎兒、2.人工受精的人類胚胎 - 不孕症治療剩餘的胚胎、3. 人工受精的人類胚胎 - 為研究目的所創造的胚胎、4. 細胞核轉殖所創造的人類胚胎、5. 細胞核轉殖所創造的人類 - 動物混合胚胎。目前世界各國對於這個領域的規範可說是微乎其微。英國學術與倫理專家委員會早在1998年即開始建議政府允許醫療目的的複製；至今年八月，英國政府似乎已有同意幹細胞所需之胚胎複製的趨勢[31]；1999年9月美國國家生物諮詢委員會（National Bioethics Advisory Commission）也建議美國政府合法化基於醫療目的之胚胎幹細胞使用，並由國家提供資金補助幹細胞研究，以補救目前無法可管，私人公司自行其事的紊亂情況[32]，美國政府的決定預計會在今夏中作成。至於德國胚胎保護法所保障的未出生生命嚴格到起自受精之時點。因此學者便建議，應該在胚胎保護法中重新明白定義何謂複製、胚胎幹細胞以及胚胎保護法所要保護的「胚胎」究何所指，否則一切幹細胞研究幾乎全無空間可言[33]。例如就甚至有人主張受精之後30天的胚胎才符合醫學上「胚胎（Embryo）」的定義[34]。而這也是各國規範上不敢輕易嘗試的盲點，例如英國即有人將受精受14天內的胚胎另稱「前胚胎（pre-embryo）」，試圖避開倫理的爭議以及法律的規範[35]。只是這樣的稱呼似乎還需有更堅強的生物學基礎支撐，並且被普遍接受為法律規範客體的概念。

而以研究目的所需之幹細胞，在現行德國法規之下，則更是特別難以有取得之來源。因此，德國聯邦研究部（Bundesforschungsministrium）在德國學術協會（DFG）的壓力之下，為了避開胚胎保護法的限制，計畫從美國進口胚胎幹細胞（目前市價約5000美元）。不過此舉馬上引起「聯邦眾議院現代醫學之法與道德調查委員會」的抨擊。而研發部則是辯稱，DFG進口的幹細胞乃是所謂的「多潛能幹細胞（pluripotent stem cell, pluripotente Stammzellen）」，不會有發展成「獨立個體」的可能（而非有發展成獨立個體可能之「全潛能幹細胞（totipotent stem cell, totipotente Stammzellen）」[36]），並且準備在DFG設置一個倫理委員會以為因應[37]。不過目前的科技能力似乎也尚無法分離出全潛能幹細胞，DFG的說詞，似有轉移問題焦點的企圖。同時，德國這種「只要不是我親手作的都是乾淨的」的避法思維，可以想像並非治本之道。

如果根據公約第18條的規定，除了第3項來源經明文禁止之外，公約本身並無其他相關規定。至於第4項來源，根據1998年的附加議定書，以人類複製為目的之細胞核轉殖所創造的人類胚胎本在禁止之列，至於製造程序幾乎相同，僅最後階段有異（植入子宮或培養成幹細胞）的人類治療選殖，是否亦屬禁止？若不然，如何在規範上有效區分兩者，在立法技術上還有待克服。筆者初步認為，除了一些明確的定義要求之外，行政法上例如原子能法領域「多階段管制（die gestuften Kontrollen）」的思考，或許是將來可以援用的途徑之一。依據這樣的推論，第2項來源也會面臨同上的問題，至少目前根據德國的胚胎保護法，還是嚴格地全面禁止使用的，因為該法一開始即禁止一次不孕症治療同時進行多個卵細胞的人工受精，而一個月經週期內則不得同時進行三個卵細胞的人工受精。至於第5項來源，根據德國胚胎保護法規定，則屬完全禁止。最後關於第1項來源，不論從流產胎兒或者屍體取得，目前的規範並不明確，尤其是倫理爭議上仍無共識。不過，理論上從毀壞胚胎而取得胚胎幹細胞的行為應均為胚胎保護法所禁止。目前德國醫學界有限的作法是以生產後切斷的臍帶作為造血幹細胞的來源（理論上這還是成人幹細胞的一種，因此倫理爭議性不大）。例如杜賽道夫（Düsseldorf）大學自3年前起截至2000年4月為止已經收集4000臍帶血樣，同時已有100名病患接受移植，而其中大部份是血友病童[38]。

在德國傳統的「法治主義」影響下，立法者對於「未知」事物常常只是零和的規範思考。但是近年來，所謂「實驗性立法（Experimentelle Gesetzgebung）」已漸漸受到德國政治學與行政學界注目[39]。法律本來即具有實驗之性格，但是「實驗法律」則特別強調其具有（a）設定期限（b）附設有評價措施（附評價義務、設置評價委員會、作成評價報告書）等兩種「實驗」之特徵。事實上此種立法型式在實務上並不陌生，至少在學校與教育改革、法曹教育、媒體政策、交通政策、建設制度、租賃借貸人保護等領域中已經被使用。使用這種立法形式的目的乃是試圖投入實驗立法作為一種戰略性手段，來克服對改革意圖的政治性抵抗。亦即強調基於政策上的理由，保留日後也可以容易去除此一新實驗規範的戰略。此種實驗法律相較於關於過渡性與合理性的討論，更具有說服之機能，以去除擔心法律副作用而反對者之一律。基本上，對此種立法方式提出反對者很容易被貼上標籤，因為他們連透過法律試行而獲取經驗的嘗試也都反對，因此將陷入被孤立的窘境。同時，透過這種型態的法律，也使得複合之行政過過程的特質有可能被學習尊重。傳統以來認為「社會科學乃是以人類社會作為研究對象，並不容許如同自然科學般之實驗，因此應該致力於歷史的，或者是（外國）比較性的研究」。但是時至今日，這種前提假設恐怕應該要修正。換言之，作為傳統行政法學基礎的「合理主義型式之思考模式」，其前提乃在於「資訊的完整性」，而這種前提假設，如今也受到法律學本身的質疑。因此，這種限定時間地點之計畫的實效性實驗受到重視，可以說明白地顯示現代公法上資訊的價值擴大。另一方面，基於克服德國型法治主義缺點的思考，也值得重視。如果比較研究德國傳統的「法治主義」與美國的「法之支配」，將可發現後者對於累積個案裁決以形成政策有很強的傳統，未至政策充分成熟並不制訂一般性的規則（所謂common-law policymaking），相較於此，德國法則較強調基於規則之個案裁決的公平性，因此即使沒有充分「輸入」資訊的狀況下，也傾向有規則制訂的義務。其因之產生的弊病，有學者稱之為「法治國的政治代價」。為試圖克服德國型的法治主義缺點，擴大人民的程序參與以及「實驗法律」的試行，當不失為可思考的方向。

問題是，「實驗法律」在生命技術的領域是否也同樣適合運用？德國聯邦憲法法院及部份學者對於涉及人類生命或人性尊嚴的領域（主要是針對墮胎問題），基本上反對「實驗立法」，並認為這是屬於「實驗不適之領域（Experimentierfeindlichkeit von Sachbereichen）」[40]。聯邦憲法法院的論據在於以下的的區分。司法者在此區分為使政策實行符合標準的技術性「情況法（Situationsrecht）」以及作為社會倫理基礎並且使之成為永續地公共生活特徵的「繼續法（Dauerrecht）」[41]。在墮胎的問題上，聯邦憲法法院反對「實驗立法」，因為法律必須做為人類行為倫理價值評價的永續性表現。但是，在幹細胞的研究上，如果並不是完全對於「未知（Ungewißheit）」在作規範，是否也同樣絕對禁止採用「實驗立法」的形式，則有必要再作進一步討論[42]。

四、「人權暨生物醫學公約」[43] 漢譯文：