德國刑事訴訟法中DNA鑑定樣本採取相關規定之介紹

作者： 吳俊毅*

壹.    前言

    在近來的平面以及電子媒體上經常可以看到DNA這個名詞，與此有關而且也是大家所熟悉的，應該是比方在判斷︰「小孩的爸爸是誰？」(親子鑑定) ，這樣的場合﹔另外，在社會版的新聞當中，特別是性侵害案件，也經常可以看見這樣的敘述︰「...將殘留在陰道內的分泌物(或是精液)檢體送交有關單位作DNA比對的結果證明...」﹔由以上的描述可知，DNA鑑定技術在現今證據法上所扮演的重要角色，不管是在民事訴訟程序或是在刑事訴訟程序當中。在現今講求科學辦案的聲浪以及熱衷「科際整合」的風潮之中，DNA鑑定技術在偵查以及審判過程中的採用已是大勢之所趨，再加上此技術之高度準確性以及精確度的逐年提昇，也因此，DNA鑑定結果就變成了許多司法機關的最愛，成為一個相當具說服力以及強勢的證據。另外，最近自媒體報導得知，由美國領導，多國參予的「人類基因組計劃」達成目標，並已經順利完成「基因圖譜」草圖繪制的消息。科學家們以及媒體樂觀的預測，此項「空前的成就」有助於當前不治之症或重證治療與預防途徑的發現，進而可以更加促進人類的健康[1]。不過，DNA鑑定技術儘管好用歸好用，台灣是一個法治的國家，在刑事訴訟程序當中，許多新技術的採用都必須在法規範的規制之下，就DNA鑑定程序本身觀之，實際上涉及許多問題，從鑑定樣本採取對人身體的侵害所涉及到人身體完整性(körperliche Unversehrtheit )的基本權侵害開始，接下來，在分析樣本過程中可能發現到當事人的遺傳資訊(die Erbinformation)及其因此所涉及到的當事人資訊自我決定權(informationelle Selbstbestimmung)，最後，若想建檔存取DNA鑑定的結果以便於將來刑事訴訟上舉證的方便，亦有可能涉及到一些問題，這一切的一切，相信可能是大家在享受科技所帶來便利的同時所甚少去考慮的。在德國，DNA鑑定技術的採用在實務上早已行之多年[2]，學理上的討論與判決的闡述亦是不少，不過，明確將DNA這個名詞定入刑事訴訟法中卻只是近幾年的事情而已。本文的介紹範圍主要是侷限在DNA鑑定樣本採取行為的內涵及其所可能涉及到的法律問題，同時，也是相當重要的，涉及到與DNA鑑定樣本儲存有關的DNA資料庫建立以及與之有關的法律問題，就先不在這次作處理，而留待日後再以專文對此作詳細地介紹﹔希望藉由德國法治經驗的參考，可以看到，除了自然科學上的認知之外，這項生物科技在刑事訴訟法的角度投射之下所展現出來的面貌。   

    DNA，德文的名稱-Desoxyribonukleinsäure[3]，中文名稱則為去氧核醣核酸。DNA係由四種化學分子所組成︰Adnin(腺嘌呤)、Thymin(胸腺嘧啶)、Guanin(鳥糞嘌呤)與Cytosin(胞嘧啶)﹔這四個與核醣分子有關的物質相互連結成一個長條分子。之後，這二個互補的長條(例如，Guanin與Cytosin、Adnin與Thymin)形成一雙股螺旋結構，每三個鹼基對組成一個最小的資訊單位(die Informationseinheit)，這個資訊單位即是胺基酸，而此胺基酸是蛋白質的組成單位。人們將包含特定胺基酸或RNA資訊的DNA部分稱為「基因」(Gen)，基因群集起來可組成人的特徵。以上的部分約只佔DNA全部的3%，若以包含建立蛋白質資訊與否作為標準，人們可自這佔DNA3%的部分轉譯成蛋白質組成的資訊，所以此部份被稱為「密碼區」(codierende Bereiche)﹔反之，另外的97%，人們則無法自其中轉譯出有關蛋白質組成的資訊，因此，對這部分就以「非密碼區」(nicht codierende Bereiche)來稱呼。關於此非密碼區DNA部分的可能功能。據推測，可防止密碼區的突變[4]。也因為此部份未包含蛋白質資訊，其發生突變時對於人體可能沒有影響[5]。一般所說的DNA分析就是指針對「非密碼區」作分析。由於非密碼區未包含組成蛋白質的資訊，也因此，它在人體特徵形成的過程當中就不會因為形成「基因產品」(Genprodukte)而失去其原貌。另外，也因為個體間DNA非密碼區排列的差異性很大，在使用上猶如人的指紋，對於非密碼區的分析也因此稱為「基因的指紋」(der genetische Fingerabdruck，英文為，DNA- Fingerprinting)。

    長期以來，德國刑事訴訟法 (以下簡稱，德刑訴法)第81條a是否可以包括DNA分析的概念，一直是個頗具爭議的問題，判決以及通說的看法大都認為，第81條a已經提供DNA鑑定一個充分的法律基礎，不過，也有反對的聲音自憲法以及刑事訴訟法的角度來質疑這個看法[6]。一直到1997年5月17日公佈修正刑事訴訟法之後，爭執的情況才告停止– 亦即DNA分析「基因的指紋」(DNA- Analyse( „Genetischer Fingerabdruck“))[7] ﹔在本次修正當中，補充規定德刑訴法第81條e及81條f，至此，大家對於是否DNA分析已經取得一個法律上的基礎才不再有所爭執﹔然則，仔細閱讀德刑訴法第81條e，可以發現，本條實際上係在賦予「分子遺傳學上基因調查(die molekulargenetische Untersuchung)」一個法律上的基礎，DNA分析當然也包含在此調查的上位概念之中，不過，此調查所根據的物質，依第81條e第一項第一句，係來自於第81條a所稱的措施，由此可知，立法者是認為第81條a並不當然可以全部涵蓋DNA分析的概念，充其量也只能涵蓋步驟之一的「採取樣本」概念。此外，上述係單純為了「現在的」刑事訴訟事實認定目的，相對於此，基於「危險預測」(die Gefahrprognose)的觀點，以及為了在「將來的」刑事訴訟程序當中舉證上的方便，遂有1998年9月7日「DNA身分確定法 (DNA – Idnetitätsfeststellungsgesetz，縮寫成，DNA-IFG.)」[8]的公佈，在本法當中，補充規定德刑訴法第81條g (§ 1, DNA – IFG)，依此規定，為了將來刑事訴訟程序中身分確定之目的，可對「被告」實施DNA分析，此外，DNA身分確定法第二條(§ 2, DNA – IFG)規定，根據當事人的「舊案」(Altfälle)亦可以對其實行DNA分析，不過，本規定並未納入德國刑事訴訟法法典(StPO)當中，要注意的是，基於危險預測的觀點所實施之分子遺傳學上調查只限於「DNA分析」。之後對於DNA身分確定法第二條之措施究應由誰命令，礙於無明確規定而爭議不斷，因此，才有1999年6月2日「DNA身分確定法修正法」(Gesetz zur Änderung des DNA - Identitätsfeststellungsgesetzes) 的通過，此法在DNA身分確定法第二條當中補充規定第二項，前述該管命令機關歸屬的爭議才告平息，除此之外，本次修正也針對DNA身分確定法第二條補充一些程序上的規定。     

    廣義地來說，DNA分析係由二個步驟所構成，步驟一是DNA鑑定樣本的採取，之後的步驟二才是針對前面所取得的樣本來作分析(這裡指的是狹義的DNA分析)或者調查(die Untersuchung)﹔這兩個步驟共同對於DNA鑑定樣本的確定建立起一個「調查行為」(die Untersuchungshandlung)﹔換言之，採取行為欠缺接下來的DNA分析或調查將變成是無意義的，反之，若DNA分析或調查沒有先行的採取行為也是不可能，二者皆是法官命令時的標的[9]，以上是一般邏輯上的推論。另外，由法律事實也可以看出採取與分析是DNA分析不可或缺的二個構成要件要素，我們可以先看德刑訴法第81條g[10]，在標題上，可以清楚地看見所謂「DNA分析」(DNA-Analyse)，然後，由規定的內容可知，身體細胞的採取以及為了DNA鑑定樣本的確定所作分子遺傳學上調查皆同時被規定在一起，此外，第81條e第一項[11]也明定，分子遺傳學上調查係針對根據德刑訴法第81條a第一項之措施所取得之物質而實施﹔而第81條a主要是規定有關血液樣本以及其它身體細胞採取的身體侵害措施。本段也計劃採取階段介紹的方式，先由步驟一DNA鑑定樣本的採取談起，然後再引大家來看看步驟二DNA鑑定樣本的分析。

綜觀德刑訴法第81條a、第81條c第二項及第81條g，若相較於前兩條的規定，第81條g所欲達成的刑事訴訟目的雖與之不同[12]，不過卻都涉及到身體細胞的採取行為(Körperzellen Entnahme)[13]，此為一般通稱的DNA鑑定樣本的取得方式。對於第81條a、第81條c第二項以及第81條g當中的身體細胞採取行為，一般都認為，在第81條g，其侵害的強度不得超過在第81條a的情形[14]，換言之，二者的侵害最大強度基本上是相同的﹔也因此，對於DNA鑑定樣本的取得行為介紹，主要是參考對第81條a的規定所作之說明[15]。本文也將以此方式作介紹，至於與其他個別規定相異之處，將會在相關的段落作必要的說明。

    德刑訴法第81條a第三項︰「取自於被告的血液樣本或者其他細胞...」，若我們再看第一項︰「...血液樣本的採取以及其他身體上的侵害(körperliche Eingriffe)...」，由上所述可以清楚地看到，這裡所稱-「身體細胞的採取」，其實是一種「身體上的侵害」，至於血液樣本的採取，只是這裡所稱身體上的侵害或是身體細胞採取行為的其中一種方式，因此，可當作是身體細胞採取行為的例示性規定。另外，第81條c第二項當中的血液樣本採取也是前面所稱的身體上侵害[16]。 還有，第81條g當中的身體細胞採取行為當然更是該當這裡所指的身體上的侵害。在第81條a、第81條c第二項與第81條g當中的DNA鑑定樣本採取行為，係一「身體的調查」(körperliche Untersuchung)，說到這裡，也必須附帶提一下「身體的搜索」(körperliche Durchsuchung)，後者主要是在身體表面、自然的身體縫隙(natürliche Untersuchung)(例如，肚臍)或者自然的身體開口(natürliche Körperöffnung)(例如，嘴巴、陰道、肛門)，找尋應搜索的標的﹔在身體的調查，主要係自身體內部取得「身體的組織」(例如，血液、唾液、精液)[17]﹔二者的簡單區別在於，身體的調查是在「身體之中」(im Körper)，而身體的搜索則是在「身體的表面」(am Körper)實施[18]。

    由於DNA鑑定樣本採取行為有以下的特徵︰在身體之中(im Körper)和自身體內部取得身體的組織﹔由此可知，此採取行為在實施時，實際上已經侵害到被採取人身體的完整性(körperliche Unversehrtheit)的基本權(為德國基本法第二條第二項所保障)，所以，此行為的法律性質是一基本權的侵害，人身體完整性的利益在與訴訟上真實發現之刑事訴訟利益衡量的過程中，因後者取得「優先性」(der Vorrang)，遂使得此對人身體完整性的侵害可以被阻確違法(rechtfertigen)[19]。

    在例外的情形，DNA鑑定樣本的採取也可能在身體的外部實施。依據第81條c第一項，非被告之人(當他被當作證人時)只允許此時在欠缺其同意下被調查，若為了事實之調查必須被確定，是否在其身體外部(am Körper)存有一特定之線索(痕跡)或是可罰行為的結果。在此情形，採取行為只能在身體的外部實行，與前述人體的搜索類似，只係「純粹之外部身體調查」[20]，因此，在這裡並不涉及對人身體完整性的侵害。

    那些情形方得採取DNA鑑定樣本？德刑訴法第81條a第一項第一句︰「為了對程序而言具重要性事實之確定，可以對被告下令作身體的調查」，上述是採取行為的目的，在發動時機的討論時，這裡的目的也可以被用來當作標題，然則，什麼是「對程序而言具重要性事實」？在德國現今的文獻當中對此大都只是輕描淡寫地帶過，有的則是蒐集判決的看法，列舉出一些場合來當作是可以採取DNA鑑定樣本的情形[21]，由於部份列舉的情形並無法將其結果用於將來的DNA分析(例如，心理狀態)，所以，單就這些列舉列舉的情形實在很難讓人去從中找出一個抽象的標準來對所謂「對程序而言具重要性事實」作更進一步的定義。

    上述問題的答案，在第81條g似乎就清楚得多。第一項即開宗明義把「在將來刑事訴訟程序中身分的確定」當作本條的目的﹔除此之外，對於可以採取DNA鑑定樣本的情形，第81條g第一項還列舉了一些案件，不過，立法者的考慮並不如此單純，本條主要係來自於「危險預測」(die Gefahrprognose)或「再犯危險」(die Wiederholungsgefahr) 的考慮，因此有這樣的規定︰「...當因為行為的種類或實行、被告的人格特質或其他的認知，而有理由認為︰將來再度展開的刑事訴訟程序，因為前次的刑罰行為而會對他實行時，可以對情節重大可罰行為之被告(特別是違反性自主決定之重罪、輕罪被告、危險傷害的被告、加重竊盜罪的被告或是勒索罪的被告)採取身體的細胞，並且為了DNA鑑定樣本的確定而實施分子遺傳學上的調查。」所謂「情節重大的可罰行為」，指的是此可罰行為顯著地干擾到法的和平 (Rechtsfrieden) 或是足以嚴重地影響到國民的法確信感(das Gefühl der Rechtssicherheit)[22]，至於後面所列舉的犯罪類型，只是例示性的規定，另外，並非所有情節重大的可罰行為都該當於此，而是必須與後來為了DNA鑑定樣本確定所實施之分子遺傳學上調查一齊考慮，也就是說，此可罰行為必須是可以藉由DNA鑑定來作身分的確定，像偽證罪即非在這裡意義下之情節重大的可罰行為[23]。至於法條中所提到，行為的種類或實行、被告的人格特質或其他的認知，則涉及到對行為人的危險預測[24]。由此可知，除了案件種類之外，還加上對行為人的危險預測[25]，如此方才得出應否採取DNA鑑定樣本的決定。

依據德刑訴法第81條a和第81條g的規定，DNA鑑定樣本採取行為只限於對被告(der Beschuldigte)實施。在同樣也是針對DAN鑑定樣本採取行為作規定的第81條c，其第一項規定，採取行為只允許對本案被告以外被當作是證人之人實施，這也是所謂的「證人原則」(Zeugengrundsatz)[26]。不過在第81條c第二項採取血液樣本的情形，被採取的對象只要本案被告以外之人即可，至於此人是否在本案被當作證人則在所不問。另外，DNA身分確定法第二條第一項規定︰「當事人因為在刑事訴訟法第81條g第一項所稱之可罰行為已經被有效判決時，或者只因為被證明的或不可避免的無責任能力、因為精神疾病所造成之無訴訟行為能力、或者欠缺或不可避免地欠缺歸責能力(少年法院法第三條)，已不被判決，並且在聯邦中央紀錄處或教育紀錄處當中有關的登記尚未被註銷時﹔依據刑事訴訟法第81條g所允許的措施亦可被實行。」按此規定，當事人可能因為舊案而被實施DNA鑑定樣本的採取行為﹔對此，將在後面(參，四)繼續介紹因本條制定所衍生的爭議。

   誰是有權命令DNA鑑定樣本採取行為的機關？關於這個問題，德刑訴法第81條a第二項與第81條c第五項第一句的規定大致相同︰「命令由法官為之，在調查有遲延之危險時，檢察官及其輔助人(法院組織法【Gerichtsverfassungsgesetz】第152條) 也有權命令」﹔德刑訴法第81條g第三項前半段規定，第81條a第二項亦有適用，都是採取「法官保留」(Richtervorbehalt)的立法方式﹔不過，要注意的是，第81條g的採取行為，其最終目的係為了DNA鑑定樣本的分析，就此，應該與第81條f之規定等量齊觀，在第81條f，分子遺傳學上的調查只允許由法官命令之，所以，在依第81條g實施採取行為的情形，也應該作相同的解釋而認為檢察官及其輔助人的「緊急權限」(die Eilkompetenz)並不存在[27]。對於有權申請採取行為的機關，依據德刑訴法第162條，應由檢察官對法院提出申請，警察則沒有申請的權限，因為德國刑事訴訟法並未直接規定警察的申請權限[28]。基本上，DNA鑑定樣本的採取，在偵查階段應由偵查法官(der Ermittlungsrichter)下令，雖然第81條a第二項與第81條c第五項第一句條文當中規定，在有遲延危險時，也可由檢察官及其輔助人下令，聯邦憲法法院的看法卻認為，「較嚴重的侵害命令必須總是保留給法官」[29]。在DNA身分確定法第二條當中所規定的採取行為，同條第二項規定︰「刑事訴訟法第81條a第二項、第81條以及第162條第一項適用於依據第一項的措施。」也是採取「法官保留」的立法方式，這裡的有權命令機關，也只限於有土地管轄權限之地方法院的偵查法官[30]，由檢察官對其提出申請，檢察官及其輔助人並不具有緊急權限可發布採取命令，理由可參考前面在第81條g的說明﹔本項係由1999年6月3日生效之「DNA身分確定法修正法」所補充加入的規定，在此之前，1998年9月8日生效之「DNA身分確定法」第二條(現今的第二條第一項)並未明定命令採取行為的機關，也因此產生許多本條在適用上的爭議，認為這是一個規定的漏洞(die Regelungslücke)[31]。1999年6月2日聯邦眾議會通過DNA身分確定法修正法，在DNA身分確定法第二條當中補充規定第二項(修正法第一條第一項b)，上述的爭議才告平息﹔在修正法生效之後，已經有法院依此補充規定作出判決[32]。

    前面提到過，DNA鑑定樣本採取行為的法律性質是對人身體完整性基本權的侵害。既然涉及到對人基本權的侵害，那麼一些前提就必須注意。在採取行為實施時，首先要注意「比例原則」(das Verhältnismäßigkeitsgrundsatz)，也就是說，任何對身體完整性的侵害，相較於行為的情節(Schwere der Tat)以及嫌疑的強度(Stärke des Tatverdachtes)，之間應存在一個相當的關係[33]﹔另外，被採取人的人性尊嚴也應注意，當採取行為違反人性尊嚴時，此行為同時也是違反比例原則[34]。

    關於具體的實施方式，德刑訴法第81條a第一項規定，應由醫師根據醫事規則，為了調查的目的而實施，另外，當對於被告的健康無不利之虞時，在無被告的同意下，採取行為亦被允許。對此，首先必須說明的是，這裡的「醫師」，係指以醫師身分執業或是有權廣泛地實行醫師職業的醫事人員[35]。德國通說認為，牙醫非這裡所指的醫生[36]。此外，具有特別危險的侵害應由「專門科醫師」(Facharzt)實施[37]。再來，採取行為不可對於被告的健康有所不利，是否對被告的健康有不利之虞，應該就個案的情形來作判斷，疼痛以及其他普遍性的不適應該不是在此意義下的不利益[38]，有認為因為必須接受採取而引起的恐懼狀態與心理上的負擔也不是對於健康的不利益[39]。在有些採取行為，可能需要將被採取人留置在特定處所(比方，醫院)以方便採取行為的準備與必要之事後處理，對此，就產生了這樣的爭議︰是否第81條a也包含為了調查所必要之剝奪自由的法律基礎？有看法認為，第81條a本身不適於作為剝奪自由的法律基礎[40]，相反的，也有認為應同時包含[41]。

    依據DNA身分確定法第四條︰「基本法第二條第二項保障身體完整性的基本權得以本法限制之。」一同被規定在此法當中的德刑訴法第81條g( § 1 DNA-IFG) 以及DNA身分確定法第二條，都可以據此取得實施採取行為的法律基礎﹔前面說過，既然容許侵害，立法者必然在立法當時已經在這些侵害構成要件當中考慮到「比例原則」﹔為了使DNA鑑定樣本得以確定，也必須按此比例原則來決定應採取何種細胞[42]。至於這裡採取行為的實施方式，雖然並無明確的規定，基本上應該可以參考前面在第81條a的說明。

    最後，前面介紹過，第81條c第一項的採取行為只限於在身體的表面和自然的開口處實行，此實行方式是為了發現是否有特定的線索(痕跡)或可罰行為的結果存在，這也是所謂的「線索原則」(Spurengrundsatz)。對於線索，是指直接由行為在身體外部所造成的改變，能夠藉其推斷出行為人或者行為的實行﹔至於可罰行為的結果，則是指直接或間接由行為在被害人的身體外部所引起的改變，其並無法對行為人或行為的實行給予說明[43]。

    在開始討論問題之前，先來看看當事人同意的情形﹔對於當事人的意願應否顧及，德刑訴法第81條c第一項及第二項規定，在「欠缺被調查人的同意」且符合採取的前提時，採取動作可逕行為之，不過，有看法認為，此規定並非放得如此寬，對身體的自然開口使用光學以及機械的探入(比方，胃鏡)或以放射線技術探測身體內部，在此情形，若違反被調查人的意願時不應被允許[44]。在取得被採取人同意時，採取行為一般即可進行，但這也不是絕對的，縱有被採取人的同意，在涉及重大侵害的情形，還是必須有依第81條c第五項有權之人(通常是法官)所下的命令才可以實行採取行為[45]。對於這裡的同意，被採取人必須具備同意的能力(die Einwilligungsfähigkeit)，亦即，他應對此採取行為的意義與所造成的影響有所認識[46]，具備同意能力之後，他必須自由且明確地作出願意接受採取的意思表示[47]。

    至於第81條a、第81條g及DNA身分確定法第二條，在解釋上，若被採取人同意，基本上，沒有法官的採取命令即可實行採取行為，但在涉及重大侵害時，單有被採取人的同意還不夠，還是需要有法官的命令才可實行採取行為[48]。

    反之，若被採取人拒絕時，可否以強迫的方式實行採取行為﹔對此，首先應該由在與採取行為相關的規定當中所課予被採取人的義務談起，以第81條a為例，被告在身體調查實施時，只有被動的忍受(zum passiven Dulden)而毋須積極地合作(zum aktiven Mitwirken)，這也是所謂的「被動原則」(Grundsatz der Passivität)﹔舉例來說，為了測驗酒精濃度而強要受測者對測試器吹氣或是為了追查藏在身體中的毒品而逼使吞服催吐劑，都是違反被動原則。基於前述的忍受義務，在被採取人拒絕時，採取命令可以用強制的方式來實現[49]。在第81條g以及DNA身分鑑定法第二條的情形;，若當事人拒絕時，採取行為是否也可以用強制的方式實行？有看法認為，第81條a的情況並不能毫無保留地抄到這裡﹔另一方面，又有看法認為，根據第81條a、e採取細胞的情形與這裡的情形相同，似乎又應該考慮一下強制的做法[50]。德國實務上，有看法認為，第81條g的採取命令保有強制執行的權限，因此，不需要法官再對之下令強制執行[51]﹔不過，也有看法認為，在被告拒絕時，檢察官可以迂迴地以法官的「細胞採取命令」來申請「血液樣本的採取」[52]，係採取規避「應該取得被採取人同意」的做法。

    DNA鑑定樣本採取之後，接下來就是對這些被採取的樣本作分析，德刑訴法第81條e、第81條g以及DNA身分確定法第二條，都有與DNA鑑定樣本分析相關的規定[53]。在前面(貳、一)已經介紹過，德國的刑事訴訟程序當中所指的DNA分析，是指針對「非密碼區」的DNA排列部分所作的分析，依現今科學的知識，此非密碼區的部分未含有決定人體特徵的重要資訊﹔非密碼區的DNA分析只是以DNA分子片段上的「鹼基序列的構造」(die formale Struktur der Basenquenzen)作為分析的標的[54]，更具體一點的說，在作DNA分析時，並不是對非密碼區的細部構造去多作敘述，而是確定並比較特定片段間長度上的差異而已[55]。雖只是比較長短，可是此資訊的公開與否，當事人還是有決定的自由，所以，此時就涉及到對個人資訊自我決定之基本權(Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung)的侵害。對此，聯邦憲法法院基於以下二種利益的考慮而使這個對基本權的侵害得以被阻卻違法︰首先，考慮到在刑事訴訟程序中盡可能廣泛地發現真實的利益，還有，也顧及到，作為法治國概念上重要任務之偵查重大可罰行為的利益[56]。

    對於DNA鑑定樣本分析的實施，依據第81條f第一項第二句的規定︰「應被委任之鑑定人必須被明定於書面之命令當中。」由此可知，DNA鑑定樣本的分析應委由鑑定人來實施﹔至於哪些人可以被委任為鑑定人，同條第二項第一句也有如此規定︰「這些鑑定人應被委任來實行根據第81條e之調查︰被公家所指定之人或根據承擔義務之法律而負有義務者、或是公務的承擔者(其不隸屬於偵查機關)或隸屬於偵查機關的組織單位(其在組織上以及事務上由實行偵查之職位被區分出來)。」在實施分析時，同條第二項第二句亦要求，「... 必須藉由技術上以及組織上的措施來保障︰不被允許之分子遺傳調查以及無權第三人之知悉業已被排除。」還有，應注意，「調查資料應不公佈被告的名字、住址及出生月日而交付鑑定人。」(同條第二項第三句)。當然，為了使藉由分析所造成之對當事人基本權的侵害降到最小，同條第二項第四句有資料保護法上的監督規定。在第81條g第一項以及DNA身分確定法第二條，DNA鑑定樣本分析的實施方式，基本上可以參考前面相關的說明。不過，第81條g第二項第二句規定，分析必須是「對於DNA鑑定樣本的確定係必要的」，才可實施﹔而第81條e第一項所規定的︰「...此調查對於來源以及事實之認定而言係必須的(被發現的線索資料係來自於被告或是被害人？)」，調查主要是為了線索來源的確定與事實的認定，因此DNA鑑定樣本的確定只是附帶的效果，就此而言，這裡的規定是比第81條e要來得窄[57]。 

    德國實務的判決早已認定DNA分析是適當的證據[58]，對DNA分析結果的「證據能力」加以肯定，不過，對於分析結果的「證明力」，則多持保留的態度，按德國實務界的看法，並不認為DNA分析有唯一具決定性的證據價值(其不能被反證推翻，而係由法律所規定)，說得更仔細一點，DNA分析只包含了一個統計學上的陳述(eine statistische Aussage)，這樣的陳述並不會使所有證明情狀(Beweisumstände)的評價變成是多餘的[59]。所以，法官仍然應該調查其他的證據，並且將所有經過調查所取得的證據一併與DNA鑑定分析的結果作整體的證據評價，之後作出事實的認定。

    前面說過，DNA分析的法律性質是對人民基本權(身體完整性與資訊自我決定權)的侵害，相較於將來刑事訴訟程序當中事實釐清的利益，後者具有優先性，因此，對於人民基本權的侵害可以被阻卻違法，但是，侵害措施的發動也並非漫無界限[60]，在第81條g，立法者加入了比例原則來加以節制﹔第一項「當因為行為的種類或實行、被告的人格特質或其他的認知」、使用目的的嚴格規定(第81條g第二項)以及再犯預測，三者共同構成在此情形比例原則的內容[61]。因此，法院必須將之前相關聯行為的情節、再犯危險性與當事人的基本權作比較和評價[62]。另外，德國實務上一般認為，立法者在立法當時早已考慮到比例原則，依第81條g的要件檢驗，大多沒什麼問題，除非當根據事實與一般經驗，行為人不可能會於再犯行為實行範圍內留下細胞時，才會例外地去對符合比例原則與否作檢驗[63]。提了這麼多次的「再犯危險」，也應該對這個概念的判斷標準作個介紹，首先，德國實務界大都主張，應該就個案的行為作判斷，也就是在個案當中參考行為的種類、實行、行為人的人格特質或者其他的認知[64]。不過，在實際適用時，「之前的刑罰」(Vorstrafen)於「再犯危險」存在與否的判斷上卻扮演著決定性的地位[65]﹔在已經服刑完畢以及被假釋之人，他們都有「之前的刑罰」紀錄，且已受有效判決，若其舊案的行為符合第81條g所稱的「情節重大」，是否也可以對他們下令作DNA分析？德國就曾發生過這樣的案例，檢察官據此認定而向法院提出DNA分析的申請。在此就出現了一個爭議，亦即，再社會化成功的預測和這裡再犯預測的關係究係為何？另外，應該如何看待DNA身分確定法第二條第一項「聯邦中央紀錄處或教育紀錄處當中未被註銷的登記」？通說認為，已服過刑的人並不必然可對他作DNA分析[66]。已服過刑或假釋之人，一方面，其自長期以來已變成不再是可罰的，也因此被視為是「已再社會化的」，對此，法官應該用特別負責的方式去檢驗其是否還有再犯的危險[67]﹔法官可以藉由對於當事人具體生活事實的討論來實行這個檢驗，如此可防止單純只由舊案行為即自動推論出再犯可能的弊端[68]。由前述可知，刑罰執行機關的預測對於這裡的再犯預測有著相當大的影響。另外，法官也不可只依據在聯邦中央紀錄處或教育紀錄處當中尚未註銷的有關登記，就對當事人作有再犯可能的認定，他還是應該就當事人具體的生活事實詳細討論之後才可作出判斷，不可如同「填表格般地」完成此程序[69]。

    除了刑事訴訟法上事實認定的目的之外，立法者還允許DNA分析在為了將來程序準備的目的時也可以被實行，雖說只是基於「訴訟上的原因」，不可否認的，預防的思考在德國實務上早已充斥期間。或許法律本身應該容許加入些許「功能性」的思考(比方，在刑法考慮到一般預防的思考)，但是，當基本權保護成了快速的、節省工作的與預防的期待一律優先下的犧牲品時[70]，不考慮當事人個別實際情形的草率判決就會發生，這也是當前一些文章所大聲疾呼而要求大家去重視的。∮