Türkiye'deki baroların olması gerekenden çok uzak bir yerde bulunduğu rahatlıkla söylenebilir. Hem avukatlardan oluşan, her yerde ses ve etki uyandırabilecek bir meslek mensuplarının örgütü ve hem de açık hukuk ihlallerinin yoğun olduğu alanlarda, gerektiği kadar bir şey yapmaması kanımca ciddi bir yaradır.

Siyasi kaygılardan uzak, siyasi partiler üstü ve siyaset tercihleri dışında hazırlanabilecek böylesi rapor ve dosyalar, referans kaynak olarak gösterilebilecek, hukuk kavramının ağırlığı ve önemi kavranılabilecek ve baroların etkinliği, saygınlığı görülmüş olacaktır.

Bundan kaçınılması siyasi bir tavır olacağından baroya zarar verir. Hatta genellikle barolarımızın yaptığı, yönetim organlarının siyasi partileri görüşünde değerlendirme yapmaları veya iktidar partileri yönünde 'hukuk dışı kaygılarla' yapılan açıklama ve tavırlar, baro ile, avukatlık mesleği ile ve hukukla bağdaşmaz.

Ama ne yazık ki bazı baroları istisna sayarsak genellikle barolarımız bu yanlışa düşmektedir. Bir siyasi partinin yan koluymuş gibi çalışma yapılabilmesi gerçekte bir hukuk örgütü için en kötü noktadır.

Barolarca yapılmasını önerdiğim, naçizane gerekli gördüğüm örnekler güncel siyasi tartışmaların konusu olduğu için, baroların siyasi parti çalışması yapmasını düşünüyor değilim. Aksine hukuk örgütü olan baronun siyasi partiler üstü ve siyasi hesaplar dışında olması gerektiğini savunuyorum.

Dar, küçük siyaset oyunlarıyla baroların zedelenmemesini istiyorum, insan hakları alanı bütünüyle hukuki bir konu olup, barolarımız kendilerini bu alanda taraf olarak görüp, söz ve eylemleriyle müdahil olmalı ve insan hakları örgütleriyle açık bir dayanışmaya girmelidir. Toplumsal işlevini yerine getirebilmesi için de bu şarttır.

Hacı Ali Özhan

Yüksek Askeri Şura (Yaş) Kararı Üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (Ayim) Kararının Değerlendirilmesi

hacı ali özhan

*Mazlum-der bülteni Ağustos 1999 yayımlanmıştır.

Bu çalışmada, Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararıyla görevlerine son verilen subay ve astsubayların, Anayasanın 125. maddesi uyarınca mahkemelerde iptal davası açamayacaklarına karşın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde (AYIM) açtığımız davanın yargılama süreci, mahkeme kararlan ve muhalefet şerhlerinden alıntı yapılarak YAŞ kararlarının hukuki boyutu üzerinde durulacaktır.

.................. Ankara'da görev yaparken tayınının Çanakkale'ye çıkması üzerine, kanuni hizmet süresini doldurduğu için emeklilik dilekçesini 3 Haziran 1998 tarihinde Birim Komutanına veriyor. Birim Komutanı emeklilik dilekçesini uygun görerek onaylaması için Genel Komutanlığa bildiriyor. Genel Komutanlık, emeklilik dilekçelerinin Ocak ve Şubat aylarında verilebileceğini gerekçesiyle istemin reddine karar veriyor. Gerçekte; ordunun düzenliliği,yetişkin ve uzman personelin, hizmetin gereklerini aksatmayacak şekilde emekli olmalarını sağlamak için Ocak ve Şubat ayı dışındaki emeklilik istemlerinin reddedilebileceği kanun hükmünde belirtilmiştir.

Kanundaki bu gerekçe nedeniyle müvekkilin emeklilik talebi reddedilirken, 16 Haziran 1998 tarihinde toplanan olağanüstü YAŞ kararıyla "disiplinsiz" denilerek müvekkilin görevine son verilmiştir.

İptal davası açamıyor olmamıza karşın, YAŞ kararlarının hükümsüzlüğüne ve yokhükmünde olduğunun tespiti talebiyle AYİM' e açtığımız davada, Daireler Kurulu üç muhalif oya karşı dört oyla davamızın reddine karar vermiştir.

Öncelikle şunu belirtmek isterim ki; AYİM' de açılan YAŞ kararlarıyla ilgili davalarda, AYİM' in en üst organı olan Daireler Kurulu (açtığımız bu davada) yargılama usul kurallarını değiştirmiştir. Davanın açılmasıyla beraber hemen verilen dilekçenin reddi kararlan yerine, dava dilekçesini incelemeye alıp, davalı bakanlığa göndermekte, gelen cevabı davacıya gönderip tekrar cevaba cevap vermesi sağlanmaktadır. Keza davacıya ait özlük, sicil dosyası ile YAŞ dosyasını getirip incelemektedir. Yine duruşma talebimizi kabul ederek yargılamanın sonunda duruşma yaparak iddialarımızı, delillerimizi değerlendirme ve davalı bakanlık temsilcileriyle tartışma olanağı verilmektedir. AYİM Daireler Kurulu' nun (bağlayıcı organdır) YAŞ kararlarıyla ilgili açılan davalarda diğer davalarda olduğu gibi yargılama usulünü uygulaması, konunun tartışılması ve incelemeye alınması eğilimi "yerinde" ve hukuki bir adımdır.

Daireler Kurulu' nun 4 üyesi; davacının emeklilik istemini haklı kılacak inandırıcı gerekçeye dayandığını gösteremediğinden, emekliliğin reddine ilişkin işlemin doğru olduğuna karar vermiştir.

Daireler Kurulu' nun l üyesi; aynen, "... emeklilik isteme iradesi üstün iradedir. Emeklilik dilekçesi davalı idareyi bağlayıcı niteliktedir. İsteğiyle emeklilik dilekçesini alan davalı idarenin artık re'sen sicil yoluyla (YAŞ kararıyla) emeklilik işlemi yapması olanağı kalmamıştır. Davacının bu iradelerinin üstün ve öncelikli tutulmasının nedeni, idari işlemin 'amaç' unsuru yönünden hukuka uygun olması gereğinin koşuludur... Bir kamu görevlisinin zorunlu ve yükümlü bir hizmeti olmadığı sürece, kendi isteğiyle emekliliğini istemesi durumunda ve özellikle davacıyı zaten resen emekli (YAŞ kararıyla) etmeyi düşünmüş ve işlemleri başlatmışsa idarenin bu istemi kabul etmemek ya da geciktirmek gibi takdir yetkisi bulunmamaktadır. Davalı idarenin, davacının emeklilik işlemini yapması zorunluluğu söz konusudur.

Davalı idarenin amacı, davacının silahlı kuvvetlerden ayrılmasını sağlamak ise bu amaç davacının emekliliğini istemesiyle esasen gerçekleşmiş olmaktadır. Yok eğer davalı idare davacıya re'sen sicilen emeklilik (YAŞ kararıyla) işlemi tesis ederek onu 'cezalandırmak' amacını güdüyorsa bu durum o işlemi sebep, amaç, şekil, konu ve yetki yönlerinden sakatlar. Bir idari işlemde amaç unsurunun gerçekleşmesi o işlemde kişinin yararı ile kamu yararının 'adil bir denge içinde' tutulmasıyla mümkündür. Dava konusu idari işlemin ise hem davacının hem de kamunun yararına olmadığı açıkça görülmektedir. O nedenle davalı idarenin davacının kendi isteğine dayalı olarak emeklilik işlemi tesis edecekken re'sen ve sicilen emeklilik (YAŞ kararıyla) işlemi tesis etmesinde işlem sebep, şekil, amaç, konu ve yetki yönlerinden ağır şekilde 'hukuka aykırılık' oluşturduğundan çoğunluğun aksi ı/öndeki görüşüne katılamadım..." demektedir.

Daireler Kurulu' nun 2 üyesi; aynen "... Eşitlik, genellik, objektiflik, kamu yararı ve hizmet gerekleri... ölçüleri içinde uyuşmazlığa konu olaya bakıldığında, davacının emeklilik istemi, hizmet gerekleri itibarıyla göreve devamı, kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi açısından zorunludur gerekçesiyle kabul edilmezken, yine kamu yararı amacıyla 'TSK' da kalması uygun değildir' sicilinin düzenlendiği görülmektedir. Buradaki açık çelişki ortadadır, isteği üzerine emekliliği de aynı amacı gerçekleştireceği aşikar iken ayırma işleminde esas alınan amaçla taban tabana zıt bir gerekçe ile emeklilik talebinin reddi, takdir hakkının hukuka aykırı olarak kullanımından başka bir şey değildir. Somut davada kamu yararı ile kişi yararını dengeleyen ayırma biçiminin, söz konusu emeklilik talebini kabul etmek olduğu, aksine ayırma sicili düzenlenmesinin teminatlı ve basiretli idare ilkesine ve hukuka uyarlı olmadığı görüşüyle çoğunluğun red kararına katılmadık." demektedirler.

Müvekkil ...... hakkında herhangi bir disiplin takibatı, soruşturması yapıldığı gibi bu yönde bir iddia dahi bulunmamasına karşın hiçbir gerekçe gösterilmeden, savunma alınmadan "disiplinsiz" denilerek dosya hazırlayıp YAŞ' a sunulmasının takdir hakkının kötüye kullanıldığı, YAŞ kararlarının öncesi işlemlerinin sakat olması nedeniyle YAŞ kararını da yok hükmünde kalacağı yönündeki iddiamız üzerine Daireler Kurulu' nun bir üyesi mealen şu değerlendirmede bulunmuştur; "Birinci kademe işlem olan TSK' da kalması uygun değildir" işlemi yağı denetimine tabidir. İkinci kademe işlem olan YAŞ kararı yargı denetimine tabi değildir. Üçüncü kademe işlem olan üçlü kararname ile göreve son verilmesidir.

Bunlar birbirine bağlı, birbirinin nedeni olan halka, zincir işlemler olup, bir önceki işlemin sıhhati bozuksa sonraki işlemin de geçerliliğini tartışmalı hale getirir. Birinci kademe idari işlem iptal edildiğinde, ikinci kademe işlem olan YAŞ kararının da hukuki sebebi ortada kalmamış, dolayısıyla YAŞ kararı yok hükmünde olacaktır. Esasen YAŞ karan sadece birinci kademe işlemi onaylayan ikinci kademe işlemdir. Tek başına müstakil bir işlem değildir..." demektedir.

YAŞ kararlarının dava konusu olduğu bazı davalarda AYIM 1. Dairesi ve Daireler Kurulu disiplinsizlikten emekli edilme işlemini ortadan kaldırıp sağlık nedeniyle emekli edilmeyi sağlamış, 1962 neşetli fakat 5 yıllık albaylık bekleme sürelerini doldurmamış iki subayın açtığı davayı kabul etmiştir.

Yine disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olmasına karşın, disiplin işleminin iptali için açılan davalarda AYİM 2. Daire aynı doğrultuda üç karar vermiştir.

YAŞ' ça TSK' dan ayrılan müvekkillerim..............hakkında açtığım davalarda da AYİM Daireler Kurulu aynı yönde kararlar vererek oy çokluğuyla davamızı reddetmiştir. İtirazlarımız halen incelenmektedir.

Mahkemeler, Hakimler yasaların iyi, kötü olduğunu tartışamaz, acık hükümlerini uygularlar, ancak vicdanlarına aykırı bir işlemi kanuna uygun olsa da ortadan kaldırmakla da görevlidirler. Anayasanın "kanuna uygun olarak vicdani kanılarına göre karar verirler" hükmü bunu gerektirir. Aksi halde kanunların gerekçesinden, amacından çok, şeklen uygulayıcıları haline düşmekten kurtulamazlar.

YAŞ kararlarının yargı denetimi dışında olacağına ilişkin hüküm 1982 Anayasası ile askeri dönemde getirilmiştir. Buna paralel olarak Silahlı Kuvvetler Personel Kanunu'na eklenen bir madde ile ayırma kararının önemi ve sonucu itibariyle yeniden bir üst kurul olan YAŞ' da incelerek personelin korunması amaçlanmıştır. Hatta ilk düzenleme, yalnızca emeklilik dönemine gelmiş personelin YAŞ' ca ayrılmasını düzenlemişken, bir üyece önerilen "mademki ayırma kararlarının uzman kurul olan YAŞ ca yeniden incelenmesi, yanılgıların önlenmesi ve personelin korunması amaçlanmışsa", emeklilik dönemine gelmemiş personeli de bu kapsama alalım önerisi kabul edilerek, her dönemdeki personelin YAŞ' ca görevine son verilmesi sağlanmıştır.

Yine Anayasanın gerekçesinde YAŞ' ın "emeklilik ve terfi" yönündeki kararlarının yargı denetimi dışında kalacağı açıkça belirtilmiştir.

Bir mahkeme, hakim; Anayasanın gerekçesi, kanunun meclisteki amacı ve varılmak istenen uygulamayı tespit edip vicdanına uygun olarak karar verebilmelidir. Kanunun sözel ifadelerine şeklen bağlı kalıp, özü zedeleyen bir işlemin şeklen korunması adaletin tecellisi değildir. Türk milleti adına karar vermeye yetkili hakim, milletin vicdanına, hakkaniyet duygusuna göre yapılmış işlemi değerlendirmek zorundadır, idarenin keyfi ve açıkça takdir hakkının kötüye kullanıldığı hallerde YAŞ kararı da olsa, hakim işleme müdahale edebilmelidir.

Bu nedenlerle muhalefet şerhi koyan 3 hakimin kararı tarihi öneme sahiptir. AYİM Daireler Kurulu'nün dilekçeyi hemen reddetmeyip, yargılama usulüne göre davalıya tebliğiyle yeniden cevaplandırılması ve davacının kişisel dosyasının getirilip incelenmesi ve duruşma yaparak yargılaması da gerçekten önemli bir uygulama değişikliği olup çok yerinde ve isabetlidir.

Öneminden dolayı belirtmek isterim ki, YAŞ kararıyla ayrılan personele YAŞ kararının kendisi veya örneğinin tebliği yapılmamakta, görev yerine bildirilen faks mesaj emri ile ilişiği kesilmektedir. Bu uygulama yanlış olup, mutlaka YAŞ kararının tebliği gereklidir. Nitekim müvekkilim .......... hakkında, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı'ndan YAŞ kararıyla ayrılma kararının bir örneğinin tarafımıza tebliğini isteyen dilekçemize karşın Milli Savunma Bakanlığı, kararın gizliliğinden bahsederek, tebliğ etmemiştir. Bunun üzerine AYİM' de açtığımız ve YAŞ kararının müvekkillere tebliğinin gerekli olduğuna ve bunun tespitine ilişkin davamız halen devam etmektedir.

YAŞ kararıyla görevine re'sen son verilen subay ve astsubayların haklarını AYİM' de aramaları yanında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde (AİHM) de aramaları mümkündür. Türkiye Cumhuriyeti devletinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koyduğu "askeri personelin disiplin" işlemlerine koyduğu çekinceyi 1992 yılında Bakanlar Kurulu kaldırmış bulunmaktadır. Çekincenin kaldırılması üzerine AİHM' ye başvuru hakkı tanınmıştır. Nitekim bir davada YAŞ kararıyla görevinden ayrılan bir subayın yaptığı başvuruyu Avrupa İnsan Haklan Komisyonu, "kabul edilebilir" bulmuştur.

AİHM' ye yapılan başvuruların kabul edileceğinden kuşku duyulmamalıdır. Hatta Anayasanın 125. maddesinin değişmesi sonucunu doğuracağı noktasında iddialıyım.

Sonuç olarak; AYİM Daireler Kurulu' nun davamızı incelemeye alması önemli bir hukuki durumdur. Üç oya karşı dört oyla davamızın reddi üzerine yaptığımız "itiraz" üzerine Daireler Kurulu davayı tekrar incelemeye almış bulunmaktadır. Lehimize oy veren üyenin artacağını ve YAŞ kararlarının "yokluk" yönünden tespit davalarının açılması noktasında tarihi bir içtihat oluşacağını ümit ediyorum.

Hacı Ali Özhan

Mazlum-Der 11 yaşında

Not: Bu makale akit gazetesinde21 şubat 2001 tarihinde yayımlan-

tır. Mazlum derle ilgili olması nedeni ile buraya konulmuştur. HAÖ.

insan haklan ihlallerinin yoğun olarak yaşandığı yıllarda, 1986 yılında kurulan iHD' den sonra 1990 yılında kurulan Mazlum-Der, 10. kuruluş yılını güzel bir şölenle kutladı. Mazlumun kimliğine bakmaksızın, her türlü hak ihlallerinde hiçbir ayırım yapmadan tamamen objektif ve evrensel insani değerlerle 1 mağdurun yanında yer alan IHD ve Mazlum-Der 'in çalışmaları gerçekten takdir edilmelidir.

Sosyalist tabandan yoğun bir destek ve ilgi gören iHD ile, islâmi kesimden geniş bir sempati toplayan Mazlum-Der gibi iki . kardeş kuruluşun ortak faaliyetleri ve dayanışması, tam da Türkiye'nin ihtiyacı olan tarihi değere sahiptir.

insan hak ihlallerini takip eden, önlemeye yönelik yoğun ve samimi cabalar gösteren IHD ve Mazlum-Der, çoğu zaman bizzat kendileri mağdur olmuşlardır. ' Bir yıl önce Türkiye çapında bütün şube yöneticilerinin ev ve işyerleri dahil, şubeleri aranılan Mazlum-Der' den sonra, geçtiğimiz haftalarda da Yunanistan'dan maddi yardım aldığına ilişkin düzmece haber üzerine, İHD Genel Merkezi aranıldı. Bütün bunlara ve geçmişteki baskılara rağmen, IHD ve Mazlum-Der, soylu ve asil yolculuklarına devam edeceklerdir.

Mazlum-Der tarafından insan haklan ödülünün IHD Genel Başkanı sayın Hüsnü Öndüle verilmesi; dayanışmanın ve birlikteliğin güzel bir örneği olduğu gibi, derinlerde büyük bir öneme sahiptir.

Mazlum-Der' in ödüle layık gördüğü kişiler, bize Mazlum-. Dert ve hak anlayışı ve mücadelesini yoruma gerek duyulmayacak şekilde açıkça göstermektedir.

28 Şubat sürecine ve hukuk dışı uygulamalara .karşı, yiğit, demokratik karşı çıkıslanyla milletin sevgisini kazanmış; yargılamalara, cezaevlerine rağmen düşüncelerinden ve tavırlarından geri adım atmamış güzel insan Hasan Celal Güzel'e insan haklan ödülünün verilmesinin anlamı, sanıyorum yeterince açıktır.

Andıç belgesini yayımlayarak Meclis' e taşıyan Hasan Celal Güzel' in deyimiyle, Meclis 'in tek erkek milletvekili Nazlı Ilıcak' a ödül verilmesi, Andıç belgesine verilmiş güzel bir cevaptır.

Mazlum-Der' in bu konuma gelmesinde Genel Başkan Yılmaz Ensarioğlu' nun ve Genel Sekreter Ömer Ekşi' nin, kişiliği, sorunlara yaklaşım ve sorunlar için gösterdikleri samimi gayretlerin büyük rolü olmuştur. Mazlum-Der 'i kuran 54 üyeye ve emeği gecen bütün yöneticilerine sağ olun demek istiyorum.

İHD ve Mazlum-Der' in olmasına gerek kalmadığı günlerin özlemiyle Mazlum-Der 'le nice yıllara....