DOSIMETRIA DA PENA I (1989)

1.1- CONSOANTE SE INFERE DE lNÚMEROS JULGADOS (PARA EXEMPLIFICAR: JC 27/423; 26/489; 23/24, 447; 23/24, 439; 22/520; 22/591, 28/471; 29/519; 32/552; 38/459; 44/404; 49/424; 53/496)1 É OBSERVADO O SISTEMA DAS TRÊS FASES, TAMBÉM CONHECIDO COMO MÉTODO DE HUNGRIA, CONSOLIDADO NO ARTIGO 68, CAPUT, DO CÓDlGO PENAL.

CONSISTE EM TRÊS OPERACÕES SUCESSIVAS, SENDO A PRIMEIRA, A DA FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL; NA SEGUNDA OPERAÇÃO SÃO APRECIADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAlS, PREVISTAS NOS ARTIGOS 61, 62, 65 E 66 DO CÓDlGO PENAL, QUE SÃO APLICADAS SOBRE A PENA ANTERIORMENTE ESTABELECIDA; COMO OPERACÃO DERRADEIRA, SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, APLICADAS, ESTAS, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA SEGUNDA FASE.

1.2 - PARA FINS ILUSTRATIVOS, APRESENTAMOS O SEGUINTE QUADRO:

(Fig. 1)

1.3 - CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASES
QUANDO A MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR APLICÁVEL A MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA DEVERÁ SER UTILIZADA UMA SÓ VEZ, E NA ÚLTIMA FASE EM QUE COUBER.

ASSIM, SE O AGENTE COMETE CRIME DE ESTUPRO CONTRA SUA FILHA, A AGRAVANTE LEGAL DO ARTIGO 61, II, "E", DESCABE CONSIDERADA, FACE À OCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226. Il DO CóDlGO PENAL (JC 14/440).

EM OUTRA HIPÓTESE, EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE, ESTA CIRCUNSTÂNCIA NÃO PODERÁ INCIDIR A TÍTULO DE ANTECEDENTE, PARA FINS DO ARTlGO 59 DO CP, MAS TÃO SOMENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA LEGAL DA 2a FASE DA DOSIMETRIA.- ART. 6l, I, DO CP (JC 26/489) . Do MESMO MODO, O NÚMERO DE VÍTIMAS NÃO PODE INCIDIR SOBRE A PENA-BASE, QUANDO HOUVER CONCURSO FORMAL (JC 28/480) E O NÚMERO DE INFRAÇÕES, QUANDO CONSTITUIR CRIME CONTINUADO, NÃO PODERÁ SER LEVADO EM CONTA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE (JC 18/459) (VIDE ITENS 4.6 E 2.2).

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CAPÍTULO I

DOSIMETRIA DA PENA

la FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS --ART-59-DO-CP

2.1 -DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL (ART. 59, I DO CP)

HAVENDO PARA O CRIME COMINAÇÃO ALTERNATIVA DE PENAS, (RECLUSÃO OU DETENCÃO E DETENÇÃO OU MULTA), O JUIZ, EM ATENÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, ESCOLHERÁ UMA DAS PENAS APLICÁVEIS.

ASSIM, POR EXEMPLO, PARA CONCLUIR PELA APLICAÇÃO DE UMA PENA DETENTIVA OU DE MULTA, QUANDO O DISPOSITIVO VIOLADO ASSIM O PERMITIR, O MAGISTRADO NÃO PODERÁ PROCEDER ARBITRARIAMENTE, DEVENDO PAUTAR SUA ESCOLHA PELO EXAME DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE DO AGENTE, DOS MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DO COMPORTAMENTO DA VITIMA.

A CONSIDERAÇÃO DESTES ELEMENTOS É QUE DETERMINARÁ QUAL A PENA APLICAVEL, DENTRE AS COMINADAS ALTERNATIVAMENTE, (JC 55/421).

PROCEDIDA ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR, QUE EVIDENTEMENTE SOMENTE SE APLICA AOS DELITOS QUE ADMITEM ALTERNAÇÃO DE PENAS, PASSA-SE À FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, A QUE HUNGRIA NOMINA DE PENA-BASE. AS REGRAS A SEGUIR ENUNCIADAS APLICAM-SE ÀS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. TRATANDO-SE DE MULTA OU PENAS RESTRITIVAS DE DIRElTOS, REMETEMOS O LEITOR A NOSSO ARTIGO "APLICAÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL DE 1984" (RT 605/427),

2.2 - FIXAÇÃO DA PENA-BASE (ART, 59, II DO CP)

QUANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FOR A ÚNICA COMINADA, OU QUANDO SE TRATAR DE PENAS CUMULATIVAS, DISPENSA-SE A OPERAÇÃO PRELIMINAR, DEVENDO A DOSIMETRIA SER INICIADA PELA PRESENTE OPERAÇÃO.

DEVE, AQUI TAMBÉM, O JUIZ GUIAR-SE PELOS OITO FATORES INDICA TIVOS RELACIONADOS NO"CAPUT" DESTE ARTIGO: CULPABILIDADE; ANTECEDENTES DO ACUSADO; CONDUTA SOCIAL; PERSONALIDADE DO AGENTE; MOTIVOS; CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍT I MA.

CONVÉM ASSINALAR QUE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO TAXATIVAS E NÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS, VEDANDO-SE AO JUIZ ADOTAR CRITÉRIOS DE MEDIDA DE PENA ALÉM DESSA ÓRBITA, SENDO CONTUDO, CONSOANTE LEMBRA HUNGRIA, "DIFÍCIL IMAGINAR-SE UM ELEMENTO INFORMATIVO QUE NÃO ESTE JA COMPREENDIDO NO TEXTO ACIMA TRANSCRITO; MAS AINDA QUE A VERSATI LIDADE DOS CASOS CONCRETOS APRESENTE ALGUM OUTRO, O JUIZ TERÁ DE ABSTRAI-LO'

QUANTO A COMENTÁRIOS ACERCA DE CADA UM DESSES ELEMENTOS, REMETEMOS O LEITOR AOS TRATADISTAS.

DE OBSERVAR, QUE SOMENTE PODERÃO SER CONSIDERADAS AQUELAS CIRCUNSTÂNCIAS OCORRIDAS ATÉ O MOMENTO CONSUMATIVO DE DELITO (JC 27/457 ).

SE ALGUMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 CONSTITUIR AGRAVANTE OU ATENUANTE, NÃO PODERÁ SER CONSIDERADA NESTA FASE, POIS SENDO AS AGRAVANTES E ATENUANTES DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, HAVERIA A VALORAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA DUAS VEZES, O QUE É VEDADO, CONSOANTE EXAMINADO NO ITEM 1.3. QUANTO AO MOTIVO QUALIFICATÓRIO,
NÃO PODE INFLUIR NA PENA-BASE (JC 42/315; 45/414).

DE IGUAL, A CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ARTIGO 59, QUE TAMBÉM CONSTITUIR CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, SE JA DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA OU FACULTATIVA, DESDE QUE UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, NÃO PODERÁ SÊ-LO TAMBÉM NA PRIMEIRA (VIDE ITEM I.3).

2.3 - FATORES DO ARTIGO 59 DO CP, INTEGRANTES DA PRÓPRIA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO CRIMINOSO.

QUANDO, TODAVIA, ALGUM DOS ELEMENTOS INDICATIVOS DO ART. 59 FOR INTEGRANTE DA PRÓPRIA TIPICIDADE LEGAL, O MESMO DESCABE CONSIDERADO PARA INFLUIR NA DOSAGEM DA PENA (JC 19/2O, 559; 29/436)

2.4 - PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE

EMBORA HUNGIRA ESTABELECESSE, COMO PONTO DE PARTIDA, O TERMO MÉDIO ENTRE A PENA MÍNIMA E MÁXIMA, IN ABSTRATO , A JURISPRUDÊNCIA MODERNAMENTE ADOTA O MÍNIMO LEGAL COMO TERMO INICIAL DA DOSIMETRIA (JC 26/394; 26/367; 26/415; 25/508; 56/402)

ASSIM, POR EXEMPLO, UMA PENA CUJOS LIMITES ABSTRATOS VARIAM DE 6 A 20 ANOS, TERÁ A PENA-BASE FIXADA EM 6 ANOS, SE OS OITO FATORES INDICATIVOS DO ARTIGO 59 FOREM, NEM POSITIVOS,NEM NEGATIVOS; DE IGUAL, EM SENDO TODOS FAVORÁVEIS, A PENA-BASE FICARÁ EM 6 ANOS, DADO O PRINCÍPIO QUE NESTA FASE NÃO PODE A PENA SER FIXADA
AQUÉM OU ALÉM DOS LIMITES IN ABSTRATO (VIDE FIGURA 1).SOMENTE QUANDO NEGATIVOS, PODERÁ A PENA-BASE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

2.5 - PENA-BASE.E CO-AUTORIA

O ART, 59 DO CP OBEDECE A UM CRITÉRIO DE INDIVIDUALIZAÇÃO
SUBJETIVA DA PENA; PORTANTO NÃO SE ESTENDE AUTOMATICAMENTE AOS CO-AUTORES, DEVENDO ESTAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUANTO A CADA UM DOS PARTÍCIPES MERECER APRECIAÇÃO AUTÔNOMA (JC 21/620)

2.6 - FUNDAMENTACÃO DA PENA-BASE

É PONTO PACFFICO NA DOUTRINA MODERNA QUE O RÉU TEM O DIREITO DE SABER DAS RAZÕES QUE LEVARAM O JUIZ A GRADUAÇÃO DE DETERMINADA PENA. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, POR IGUAL, TEM ENTENDIDO QUE A SIMPLES REFERÊNCIA AO ARTIGO 59 DO CP NÃO SUPERA A EXIGÊNCIA (JC S/6, 616; 23/509; 49/424; 49/445)13. MAS, CONSOANTE O DEMONSTRAMOS EM PARECER PUBLICADO EM NOSSA MONOGRAFIA "APLICAÇOES EM DIREITO PENAL" j E "PARECERES CRIMINAIS" E QUE OBTEVE CONFIRMAÇÃO PELA CÂMARA CRIMINAL DO TJSC (JC 28/508), ESTA NULIDADE PODE SER SANADA NA SEDE RECURSAL, DESDE QUE A PENA SEJA REAJUSTADA NO MÍNIMO LEGAL (JC 22/519).

EMBORA TRATADISTAS E JURISPRUDÊNCIA TENHAM SE MOSTRADO BASTANTE TOLERANTES QUANTO A DEFICIÊNCIAS NESTE TOCANTE, ADMITINDO MESMO UMA JUSTIFICAÇÃO SUMÁRIA, CONTANTO QUE ELA VÁ UM POUCO ALÉM DA MERA REPRODUÇÃO DO ENUNCIADO DO DISPOSITIVO LEGAL, SERIA DE TODO CONVENIENTE QUE O JUlZ, DESDE QUE HOUVESSE POR FIXAR A PENA - BASE ACIMA DO LIMITE MÍNlMO, CONSIDERASSE PORMENORIZADAMENTE CADA UMA DAS CIRCUNSTÃNCIAS DO ARTIGO 59 QUE VIESSE A UTILIZAR, ATRIBUINDO UM VALOR A CADA UMA DELAS.

TAL PROCEDIMENTO PERMITIRIA QUE O JUÍZO "AD QUEM",QUANDO HOUVESSE POR PROVER RECURSO PARA ELIMINAR APENAS ALGUMAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS, SE PUDESSE MANTER, QUANTO ÀS REMANESCENTES, FIEL À DOSIMETRIA OPERADA NO JUIZO "A
QUO", COMO SERIA RECOMENDÁVEL,

2.7 - O ARTIGO 59 COMO CRITÉRIO DE REORIENTAÇÃO DAS DEMAIS FASES DA DOSIMETRIA

TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER QUE EXERCER SEU PODER DISCRICIONÁRIO NAS FASES SEGUINTES (ISTO É, QUANDO A PENA TIVER DE SER AUMENTADA OU DIMINUÍDA EM QUANTIDADE NÃO FIXA), OS CRITÉRIOS GUIADORES AINDA SERÃO OS DO ARTIGO 59 DO CP, EXCESSÃO FEITA QUANDO O JUIZ ATENDER ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DUMA CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA, COMO ADIANTE VEREMOS (ITEM 4,6).

CAPÍTULO II

2a. FASE: CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS ARTS. 61, 62, 65 E 66

ESTABELECIDA A PENA-BASE, ATRAVÉS DA VERIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, PROCEDE-SE A UMA SEGUNDA OPERAÇÃO, NA QUAL SÃO CONSIDERADAS AS
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES E ATENUANTES, PREVISTAS NOS ARTIGOS 6l, 62, 65 E 66 DO CÓDIGO PENAL.

COM REFERÊNCIA A COMENTÁRIOS NO TOCANTE A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, REMETEMOS O LEITOR AOS TRATADISTAS

3.1 - CRITÉRIOS PARA DOSAGEM.DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
NÃO TENDO O CóDlGO EM VIGOR FIXADO O "QUANTUM" DA AGRAVAÇÃO OU DA ATENUAÇÃO DA PENA-BASE EM FACE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (O "CÓDIGO DE 1969" ESTABELECIA, NO
SEU ARTIGO 55, A VARIÁVEL DE 1/5A I/3), OS CRITÉRIOS GUIADORES, NA APLICAÇÃO DE CADA UMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS,CONTINUAM SENDO AQUELES DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL.

ASSIM, SE A PENA-BASE FOI FIXADA NO MINIMO "IN ABSTRATO" OU UM POUCO ACIMA, A MAJORAÇÃO, EM DECORRÊNCIA DE CADA AGRAVANTE LEGAL TERIA UM AUMENTO MODESTO; PELO CONTRARIO, SE A PENA-BASE FOI FIXADA EM GRAU MAIOR, MAIOR TAMBÉM SERIA O ACRÉSCIMO NAS AGRAVANTES LEGAIS.

3.2 - CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS COMO MODIFICADORAS DA PENA-BASE

As CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS SE OPERAM POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA PRIMEIRA FASE. ESSE ENTENDIMENTO, INICIALMENTE MANIFESTADO POR HUNGRIA , MERECEU O APLAUSO DE RENOMADOS AUTORES MODERNOS COMO DAMÁSIO DE JESUS, E TOURINHO FILHO. A JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE, IGUALMENTE, SEGUE ESTA DIRETRIZ (JC 22/591;23/24, 439; 44/473) .

3.3 - LIMITES A SEREM OBSERVADOS NESTA FASE

TAL COMO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, AQUI TAMBÉM OS LIMITES MÁXIMO E MíNlMO IN ABSTRATO AINDA NÃO PODEM SER ULTRAPASSADOS (JC 34/24, 469; 23/24, 533; 29/453;
29/513; 32/446; 40/535;q2/389; 44/388; 55/422)

3.4 - CIRCUNSTÂNCIA LEGAL INTEGRANTE DA DEFINIÇÃO JURIDICA DO FATO DELITUOSO

QUANDO DETERMINADA CIRCUNSTÂNCIA FOR INTEGRANTE DA TIPICIDADE LEGAL, A MESMA NÃO PODE SER CONSIDERADA PARA INFLUIR NA DOSAGEMDA PENA (JC 27/462; 30/577; 33/340; 36/377; 44/438; 47/432)

3.5 - JUIZO DE EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA NO CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES

QUANDO CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES CONCORREM COM CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, A PRIMEIRA CONSIDERAÇÃO A SER EFETUADA PELO JULGADOR, É NO TOCANTE À EQUIVALÊNCIA
OU PREVALÊNCIA ENTRE ESTAS CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS,

3.6 - EQUIVALÊNCIA ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAIS CONCORRENTES
QUANDO A INFLUÊNCIA DE AGRAVANTES FOR NEUTRALIZADA PELA INFLUÊNCIA DE ATENUANTES, É COMO SE AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS NÃO EXISTISSEM. NESTE CASO, AS AGRAVANTES COMPENSAM-SE PELA OCORRÊNCIADE ATENUANTES (JC 22/497; 28/518; 36/392)

NECESSÁRIO ASSINALAR QUE AS COMPENSAÇÕES SOMENTE SÃO POSSÍVEIS ENTRE CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS (ARTS. 6l, 62, 65 E 66 DO CP), SENDO VEDADO COMPENSAR CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL COM CIRCUNSTÂNCIA LEGAL (JC 22/591)

3.7 - PREVALÊNCIA-NO-CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES

QUANDO CONCORREM AGRAVANTES E ATENUANTES, SEM QUE, TODAVIA, HAJA EQUIVALÊNCIA DAS MESMAS IMPOSSIVEL PROCEDER-SE A COMPENSAÇÃO, CONSOANTE VISTO NO ITEM ANTERIOR.

NESTE CASO, FIXA O ARTlGO 67 UMA REGRA, SEGUNDO A QUAL A PENA DEVE APROXIMAR-SE DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES.

O PRÓPRIO CÓDIGO FIXA OS CRITÉRIOS DA PREVALÊNCIA, ESTABELECENDO, NO ARTIGO SUPRA-CITADO, QUE PARA ISTO DEVERÃO SER LEVADOS EM CONTA OS MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME, A PERSONALIDADE DO AGENTE E A REINCIDÊNCIA.

NÃO SIGNIFICA ISTO, COMO QUISERAM ALGUNS, A SIMBIOSE ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E JUDICIAlS, MAS APENAS QUE ALGUMAS DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, JUSTAMENTE AQUELAS PERTINENTES AOS MOTIVOS, PERSONALIDADE E REINCIDÊNCIA, MERECERÃO MAIOR RELEVO QUE OUTRAS.

3.8 - CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA OU EQUIVALÊNCIA.

NÃO ADOTOU O CÓDIGO UM JUÍZO QUANTITATIVO, PORÉM QUALITATIVO. ASSlM, EMBORA O CÓDlGO FAÇA REFERÊNCIA, NO PLURAL, A ATENUANTES E AGRAVANTES, TAL EXPRESSÃO - E VALE AQUI A OBSERVAÇÃO DE MANZINI AO COMENTAR DISPOSITIVO SEMELHANTE DA LEGISLAÇÃO ITALIANA, É UTILIZADA TÃO SOMENTE EM SENTIDO INDETERMINADO E NÃO NO PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA, SEMPRE., DE VÁRIAS AGRAVANTES E VÁRIAS ATENUANTES.

ASSIM, NADA OBSTA PARA APLICAÇÃO DA EQUIVALÊNClA, QUE UMA AGRAVANTE SEJA COMPENSADA POR UMA ATENUANTE, OU QUE VÁRIAS AGRAVANTES SEJAM COMPENSADAS COM UMA SÓ ATENUANTE, OU VICE-VERSA, OU, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA PREVALÊNCIA, QUE UMA ATENUANTE PREVALEÇA SOBRE VÁRIAS AGRAVANTES DADO O CRITÉRIO QUALITATIVO E NÃO QUANTITATIVO, QUE REJEITOU O FRIO CÁLCULO ARITMÉTICO.

CONTINUA

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