VINCOLI DI DESTINAZIONE
EX ART. 2645-TER C.C.
E RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI
1. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e rapporti patrimoniali tra coniugi. Impostazione del
problema.
2. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e fondo patrimoniale.
3. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e convenzioni matrimoniali.
4. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e regimi patrimoniali della famiglia. Forma dell’atto
costitutivo e norme applicabili.
5. La costituzione di un vincolo
di destinazione ex art. 2645-ter c.c. su beni in comunione legale o
convenzionale, ovvero su beni costituiti in fondo patrimoniale.
6. Vincoli di destinazione e crisi
coniugale: i rapporti con il trust.
7. I vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. nel sistema delle garanzie delle prestazioni
postmatrimoniali.
8. La forma di costituzione dei
vincoli ex art. 2645-ter c.c. nella crisi coniugale. Il
trattamento fiscale dell’atto.
1. Vincoli di
destinazione ex art. 2645-ter c.c. e rapporti patrimoniali tra coniugi. Impostazione del problema.
L’art. 39-novies della l. 23 febbraio 2006, n. 51, di conversione con modifiche del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 («Recante
definizione e proroga di termini, nonché conseguenti disposizioni urgenti.
Proroga di termini relativi all’esercizio di deleghe legislative»), ha
introdotto nel nostro ordinamento l’art. 2645-ter c.c., volto a
consentire «atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli
di tutela» [1]. A prescindere
dalle gravi questioni generali di inquadramento dell’istituto e dai suoi
collegamenti con il trust, così come
dallo specifico tema della sua applicabilità alla famiglia di fatto –
argomenti, questi, che lo scrivente ha sviluppato in due distinte sedi [2] – viene a
porsi il problema circa le possibili interferenze dell’istituto novellamente
introdotto sulla disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi.
Sia consentito ribadire qui che il vero problema posto dalla norma
consiste nell’esatta identificazione delle facoltà concesse al «conferente»:
vale a dire se, mercé l’istituto in oggetto, sia possibile esclusivamente
prevedere la costituzione di un vincolo su beni di proprietà del costituente
medesimo, ovvero se la norma ammetta anche l’effettuazione di trasferimenti di
diritti in capo ad un distinto «esecutore della destinazione» e, soprattutto,
se tale soggetto possa ulteriormente vincolarsi a trasferire, una volta giunto
a scadenza il periodo di durata del vincolo stesso, i beni ad un soggetto
distinto, secondo quanto avviene nelle ipotesi di trust non autodichiarato [3]. E’ evidente che la risposta positiva ad un
siffatto interrogativo consentirebbe di dar vita non solo, come si vedrà tra
breve, ad un nuovo tipo di «fondo patrimoniale», così come ad una nuova forma
di garanzia delle prestazioni postmatrimoniali, ma addirittura di prevedere,
nell’ambito endofamiliare, attribuzioni di cespiti patrimoniali in occasione di
determinati eventi, quali il raggiungimento della maggiore età da parte dei
figli, la crisi del rapporto, o lo scioglimento di esso per divorzio o per la
morte di uno dei coniugi.
Peraltro – e rinviando ad altra sede per i necessari approfondimenti [4]
– i concetti di «destinazione per un
determinato periodo» e di «vincolo», contenuti nella norma novellamente
introdotta nel nostro codice civile, sono ben distinti da quello di
«trasferimento di un diritto». Un bene può essere vincolato ad uno scopo senza
essere trasferito ad un soggetto diverso dal suo titolare, come avviene, ad
esempio, nel fondo patrimoniale su beni dei coniugi o nel trust autodichiarato, nel quale è lo stesso costituente a porsi
quale trustee. Vincolo di
destinazione significa che il bene può essere amministrato solo in vista della
realizzazione di quello scopo e che tale bene è aggredibile dai soli creditori
i cui diritti si fondano su atti di gestione compiuti in vista della
realizzazione dello scopo medesimo. Ma tutto ciò, con il trasferimento del bene
dal costituente ad un terzo, e con l’eventuale successivo ritrasferimento ad un
beneficiario finale, nulla ha a che vedere [5].
Altrove si è cercato di dimostrare l’inidoneità dello
strumento in esame a determinare di per sé trasferimenti di diritti, pur
ammettendosi la validità di atti traslativi finalizzati all’attuazione, per un
determinato periodo di tempo, del vincolo. Il vincolo di cui si discute,
infatti, per la sua intrinseca temporaneità, non può esaurirsi se non in un
impiego del bene perché il suo reddito (o il suo uso temporaneo) realizzi scopi
meritevoli di tutela denunziati nell’atto costitutivo: tale impiego non può
dunque risolversi un un’attribuzione del diritto dominicale (o di altri diritti
reali) a vantaggio del beneficiario, una volta esaurita la funzione per cui il
vincolo era stato creato [6].
Ma escludere l’idoneità dello strumento ex art. 2645-ter c.c. ad operare trasferimenti di diritti, magari in deroga ai
principi che vietano i patti successori o la sostituzione fedecommissaria, non
significa ancora negare che la disposizione possa giocare un ruolo importante,
tanto nella fase fisiologica, che in quella patologica del rapporto coniugale.
Questo è precisamente il tema che forma oggetto del presente scritto.
2. Vincoli di
destinazione ex art. 2645-ter c.c. e fondo patrimoniale.
Iniziando dunque dal ruolo che l’art. 2645-ter c.c. può svolgere nella fase
fisiologica del rapporto coniugale, v’è da chiedersi se il vincolo di
destinazione contemplato dalla norma in esame possa costituire una sorta di
succedaneo del fondo patrimoniale, il che comporta necessariamente un raffronto
tra i due istituti.
Per assolvere a funzioni analoghe a quelle descritte
dagli artt. 167 ss. c.c., invero, il vincolo ex art. 2645-ter c.c.
dovrebbe essere creato, dai coniugi o da terzi, a beneficio della famiglia,
cioè a dire di quella determinata famiglia costituita dai coniugi e dai figli
nati e/o nascituri. Peraltro, come appare evidente dalla lettura dell’art.
2645-ter c.c., la destinazione va
necessariamente disposta a favore di uno o più soggetti determinati. Ad avviso
di chi scrive, la meritevolezza dell’interesse, per le ragioni solidaristiche
lumeggiate in altra sede [7],
è di tale evidenza da consentire anche di collocare la famiglia nel suo
complesso tra uno di quegli «altri enti» cui fa richiamo la norma citata,
magari valorizzando quell’indirizzo che ormai unanimemente considera tanto la
famiglia legittima come quella di fatto quali «formazioni sociali» riconosciute
dall’art. 2 Cost.
E’ chiaro che la soluzione, la quale individua come
beneficiario del vincolo di destinazione la famiglia nel suo complesso (ed
analogo discorso potrebbe valere, ovviamente, per la famiglia di fatto),
eviterebbe la necessità di un riferimento specifico ai membri attuali del
nucleo in considerazione, e, conseguentemente, il ricorso a non agevolmente
ipotizzabili atti di revoca e/o modifica, qualora il nucleo medesimo avesse ad
ampliarsi o ridursi.
Ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. sarà quindi ipotizzabile la costituzione di un vincolo
nell’interesse della famiglia più «forte» di quello da fondo patrimoniale, per
via dell’opponibilità nei confronti di tutti i creditori dei coniugi, anche a
prescindere dalla ricorrenza delle condizioni, per così dire, «soggettive»
descritte dall’art. 170 c.c., nonché per la diversa ripartizione dell’onus probandi
delle condizioni «oggettive».
La formulazione di tale ultima norma, invero, impone,
per l’opponibilità del vincolo al creditore, non solo l’obiettiva estraneità
del credito ai bisogni della famiglia, ma anche la conoscenza, in capo al
creditore, di tale estraneità. Stato soggettivo, questo, il cui onere
probatorio ricade sul debitore [8].
Al contrario, l’art. 2645-ter c.c. si
limita a stabilire che «I beni conferiti e i loro frutti possono essere
impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono
costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915,
primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo». Ciò significa, in primo
luogo, che sul debitore non graverà l’onere di fornire alcuna prova (e sovente
si tratta di vera e propria probatio
diabolica) sullo stato soggettivo del creditore al momento della nascita
del rapporto obbligatorio e, in secondo luogo, che spetta al creditore
dimostrare che il debito è stato contratto «per la realizzazione del fine di
destinazione», posto che qui tale fatto viene descritto in positivo, quale
elemento costitutivo della fattispecie rappresentata dalla realizzazione in executivis della pretesa creditoria,
laddove l’art. 170 c.c. si riferisce ad un elemento impeditivo (descritto in
negativo: «l’esecuzione … non può avere luogo…»), che individua inevitabilmente
il debitore quale soggetto onerato [9].
Per queste ragioni non appaiono condivisibili le
affermazioni di chi sostiene che la norma in tema di destinazione è analoga
all’art. 170 c.c. [10].
Tesi, questa, che può accettarsi, a tutto concedere, solo limitatamente ai
crediti nascenti ex delicto, in
relazione ai quali, come esattamente rilevato in dottrina [11],
l’obbligazione nasce indipendentemente dalla conoscenza o conoscibilità del
vincolo di destinazione, oltre che al di fuori di qualsiasi scelta del
creditore, mancando una situazione
affidante che giustifichi la limitazione della responsabilità [12].
Così, pur in assenza di una norma analoga all’art. 2447-quinquies, terzo
comma, c.c., dovrà affermarsi che, come per il fondo patrimoniale [13],
così nella fattispecie in esame i beni vincolati rispondono ove siano fonte di
danni, perché, in entrambi i casi, è il vincolo di destinazione, quale elemento
distintivo, a fornire il criterio di riferimento per stabilire le categorie di
creditori interessate dalla vicenda destinatoria [14].
Altro effetto è sicuramente quello – lasciando da
parte, ovviamente, l’ipotesi della revocatoria – dell’esclusione dei beni
vincolati dalla eventuale massa fallimentare, se non in relazione a quei debiti
contratti «per la realizzazione del fine di destinazione»: ciò in forza del
generale riferimento, nella norma in esame, ai «terzi», a prescindere dalla
sede nella quale (e dalle modalità con cui) essi facciano valere i loro
diritti, nonché avuto riguardo a quella già ricordata parte della disposizione
secondo la quale «I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati
solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto
di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per
debiti contratti per tale scopo». Tale effetto, derivando direttamente
dall’art. 2645-ter c.c., non
abbisogna di alcuna interpretazione analogica dell’art. 46, primo comma, n. 3,
r.d. 16 marzo 1942, n. 267, così come modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n.
5, che, per il fondo patrimoniale, prevede l’inclusione dei relativi beni nella
massa fallimentare nel caso di ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 171
c.c., inapplicabile, come si è detto, al caso di specie. Inapplicabile appare
inoltre, per la sua specialità, l’art. 155, r.d. cit., che attribuisce al
curatore, nel caso di patrimonio
destinato ad uno specifico affare, ex
art. 2447-bis c.c., l’amministrazione
del patrimonio medesimo.
D’altro canto, per ciò che attiene agli eventuali atti
dispositivi, se il vincolo ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. può sembrare a tutta prima più «debole» di quello da fondo
patrimoniale, avuto riguardo alla non necessità di autorizzazione giudiziale
per gli atti ex art. 169 c.c. in
presenza di figli minorenni, è anche vero che la regola appena citata risulta,
quanto meno secondo l’opinione dominante, derogabile [15].
Inoltre, l’effettuazione della pubblicità rende comunque il vincolo di
destinazione ex art. 2645-ter c.c. opponibile verso ogni
subacquirente, a differenza di quello che accade allorquando i coniugi si siano
riservati la facoltà di alienazione dei beni del fondo patrimoniale senza
autorizzazione (ovvero quando, in presenza della necessità di autorizzazione,
quest’ultima sia stata rilasciata), posto che, in tal caso, il terzo acquista
il bene certamente libero dal vincolo.
L’art. 2645-ter
c.c. permette poi anche la costituzione di un vincolo nell’interesse della famiglia
al di là delle ipotesi in cui l’istituto ex
artt. 167 ss. c.c. è consentito: a parte la (in altra sede) ricordata
ammissibilità di un vincolo in favore di un ménage
di fatto [16],
il conferente potrà, anche in relazione ad una famiglia fondata sul matrimonio,
derogare a quanto stabilito dall’art. 171 c.c., stabilendo ad esempio che il
vincolo non cessi (ed anzi, questa sarà la regola, atteso il principio che
autorizza una durata dello stesso per novanta anni o per tutta la vita della
persona fisica beneficiaria) in caso di annullamento, scioglimento o cessazione
degli effetti civili del matrimonio, pur in assenza di figli minori.
3.
Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e convenzioni matrimoniali.
Una volta provata l’idoneità, quanto meno in astratto,
della destinazione di uno o più beni, ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., a realizzare gli interessi di
un determinato nucleo familiare, tratteggiate le differenze tra questo tipo di
vincolo e quello creato dal fondo patrimoniale, occorre però inevitabilmente
porsi l’interrogativo sul rapporto tra il negozio istitutivo del vincolo e la
categoria delle convenzioni matrimoniali.
Sul punto sarà appena il caso di premettere che il
problema non avrebbe, con ogni probabilità, neppure ragione di porsi, qualora
si dovesse ritenere di limitare in via tassativa le convenzioni matrimoniali a
quelle regolate nel capo sesto del titolo sesto del libro primo del codice. Ma
è noto che la tesi ormai prevalente afferma il carattere atipico delle
convenzioni e dei relativi regimi patrimoniali [17]:
se dunque all’autonomia negoziale è concesso di liberamente dar vita a
convenzioni matrimoniali disegnanti regimi diversi da quelli previsti dagli
artt. 159 ss. c.c., a maggior ragione sarà consentito ai coniugi di avvalersi
di strumenti negoziali tipici (ancorché non previsti da norme tipicamente
giusfamiliari) per conseguire il risultato di ottenere un regime divergente da
quelli legislativamente nominati come tali.
Non sembra che significative obiezioni possano insorgere
avuto riguardo al carattere essenzialmente unilaterale dell’atto costitutivo
del vincolo. La questione è già stata affrontata dallo scrivente con riguardo
al trust, rispetto al quale si era
osservato che le più approfondite trattazioni in materia evidenziano come – a
parte la questione della dinamica contrattuale esistente nel mondo dei trusts – anche per il diritto inglese
dall’accettazione del trustee
(ancorché eventualmente in forma implicita) non possa prescindersi, prevedendo
del resto l’equity procedure per
sostituire un trustee che sia mancato
e per nominare un altro trustee
qualora quello indicato dal disponente non abbia accettato [18].
Se ne era quindi concluso che, per diritto italiano, un accordo che vedesse
un coniuge (o un terzo) costituire beni in trust,
nominando trustee l’altro, andrebbe
qualificato alla stregua di un negozio bilaterale e dunque di una «convenzione
matrimoniale», se diretto alla creazione di un regime patrimoniale,
intendendosi per tale (come, del resto, già specificato sopra), non solo l’insieme delle regole che precostituiscono la
sorte di una serie indeterminata
d’acquisti (determinabili unicamente ex
post), compiuti dai coniugi, bensì anche l’insieme di quelle regole che
precostituiscono (e qui il fondo patrimoniale docet) l’eventuale separazione patrimoniale di una certa massa determinata di beni apportati ad onera matrimonii ferenda, oltre che i
principi per la loro amministrazione ed alienazione.
Allo stesso modo potrà dunque riconoscersi nella
creazione del vincolo ex art. 2645-ter c.c., alle condizioni predette, la
natura di convenzione matrimoniale, allorquando il negozio costitutivo
nell’interesse della famiglia assuma una struttura bilaterale o plurilaterale
(si pensi alla costituzione di un vincolo su beni di entrambi i coniugi e/o di
terzi, sulla base di un accordo tra tutti i soggetti coinvolti) e pertanto
possa qualificarsi come «convenzione», cioè accordo di due o più soggetti.
Probabilmente alle medesime conclusioni potrà pervenirsi anche in relazione ad una
manifestazione puramente unilaterale di volontà, posto che strettissima
connessione esistente tra i concetti di convenzione matrimoniale e di regime
patrimoniale della famiglia (di cui si dirà tra poco) può forse consentire di
ampliare la prima delle due nozioni, al punto da comprendere ogni tipo di atto
idoneo, secondo la legge, a dar vita ad un regime, a prescindere dalla
struttura unilaterale, bilaterale o plurilaterale dell’atto stesso.
L’ostacolo potrebbe essere, semmai, un
altro. Se, invero, dovesse seguirsi quell’opinione dottrinale secondo cui la
convenzione può dar vita solo ad una scelta tra un regime comunitario o un
regime separatista [19],
con assoluta esclusione di qualsiasi altro tipo di effetto, vuoi reale, vuoi
obbligatorio, non potrebbe esservi spazio per una convenzione matrimoniale che
si limitasse invece a porre, nell’interesse della famiglia, vincoli su beni
determinati, che si trovino già nella titolarità dell’uno e/o dell’altro dei
coniugi o di terzi. Ed in effetti i sostenitori di quella tesi si vedono, per
coerenza, costretti a negare la natura di convenzione matrimoniale del negozio inter vivos costitutivo di fondo
patrimoniale, così come la natura di regime, propria dell’istituto ex artt. 167 ss. c.c. [20].
Questa tesi, però, appare chiaramente smentita non
solo – se ci si passa l’espressione – dalla «topografia» [21]
e dalla «toponomastica» [22] legislative, ma anche dal fatto che,
per i beni sottoposti a tale vincolo, vigono regole (di «regime») difformi
rispetto a quelle valevoli per la comunione legale: il negozio che al fondo dà
vita è pertanto riconducibile alla definizione che del concetto di convenzione
matrimoniale risulta estrapolabile dall’art. 159 c.c., come di quel negozio
idoneo a dar luogo ad un regime patrimoniale della famiglia [23].
4.
Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e regimi patrimoniali della famiglia. Forma dell’atto costitutivo
e norme applicabili.
Il fatto è che occorre intendersi sul concetto di
regime: se per tale si dovesse ritenere esclusivamente la regola che assegna
alla proprietà comune o personale dei coniugi i futuri ed eventuali acquisti, è
chiaro che la convenzione ex artt.
167 ss. c.c. non apparirebbe idonea all’uopo, posto che il vincolo del fondo –
e, oggi, quello ex art. 2645-ter c.c. – non può per definizione
costituirsi se non su beni predeterminati. Seguendo dunque il principio secondo
cui la convenzione matrimoniale è necessariamente fonte di un regime
patrimoniale della famiglia (arg. ex
art. 159 c.c.), se ne dovrebbe concludere che tale non potrebbe essere
l’accordo diretto a costituire un fondo patrimoniale. Ma la disciplina della
comunione legale dimostra che il concetto di «regime» non si esaurisce nella
regola del coacquisto; essa si risolve anche in una serie di precetti e di
vincoli che vengono ad influenzare la «vita» stessa dei beni nel corso
dell’unione matrimoniale: dall’amministrazione all’alienazione, al pignoramento
e, più in generale, alle vicende che coinvolgono terzi creditori e/o aventi
causa.
E puntuale giunge, anche sul punto, la conferma
dall’analisi storica, dalla quale si ricava che l’espressione régime (dal latino regere: governare, amministrare), utilizzata per secoli in Francia
per contrapporre il régime en communauté
(proprio delle regioni di droit coutumier)
a quello dotal (caratteristico delle
regioni di droit écrit), e dunque
nell’accezione, generalissima, di «regola», dopo la codificazione napoleonica
venne intesa dalla dottrina come «l’ensemble des règles qui régissent
l’association conjugale quant aux biens» [24].
Regole che, come icasticamente posto in evidenza dalla dottrina contemporanea
d’Oltralpe, attengono non solo ad una question
de propriété, ma anche ad una question
de pouvoirs [25].
Se così stanno le cose, è evidente che anche la
convenzione costitutiva del fondo patrimoniale, in quanto diretta a dettare
regole speciali di amministrazione, vincoli e «vita» di beni della famiglia, in
(parziale) deroga ai principi propri della comunione (o della separazione dei
beni), viene a costituire proprio uno di quei possibili negozi in deroga al
regime legale che l’art. 159 c.c. raggruppa sotto l’espressione «diversa
convenzione» [26].
Ne discende dunque ulteriormente che, per identiche
ragioni, alle stesse conclusioni deve pervenirsi con riguardo ad un vincolo
costituito ex art. 2645-ter c.c. nell’interesse della famiglia.
Riconosciuta la natura di convenzione
matrimoniale propria dell’atto costitutivo di un vincolo di destinazione in
favore di una determinata famiglia, dovrà ulteriormente concludersi che, ai
sensi dell’art. 48 l. notar. [27],
l’atto richiederà, per la sua validità, non solo la forma dell’atto pubblico,
ma anche la presenza di due testimoni. Inoltre, al negozio saranno applicabili
le norme di cui agli artt. da 160 a 166-bis
c.c. [28],
il che non dovrebbe determinare insormontabili problemi di coordinamento, se si
eccettua la questione, indubbiamente seria, della «concorrenza» tra il sistema
pubblicitario (contraddittoriamente) disciplinato dagli artt. 162, quarto
comma, e 2647 c.c. [29],
da un lato, e quello, incontrovertibilmente imperniato sulla trascrizione con
effetti di pubblicità dichiarativa, di cui all’art. 2645-ter c.c., dall’altro.
5.
La costituzione di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. su beni in comunione legale o
convenzionale, ovvero su beni costituiti in fondo patrimoniale.
L’eventuale costituzione di vincoli ex art. 2645-ter c.c. (vuoi nell’interesse della famiglia, vuoi di terzi) su
beni in comunione legale costituisce sicuramente atto di straordinaria amministrazione,
con conseguente applicabilità degli artt. 180 ss. c.c. ed in particolare del
rimedio dell’annullabilità dell’atto, ex
art. 184 c.c., se compiuto senza il necessario consenso del coniuge [30].
Peraltro potrebbe revocarsi in dubbio la stessa ammissibilità
di un’operazione diretta a vincolare beni della comunione legale per effetto di
un atto posto in essere da entrambi i coniugi, nella veste di «conferenti»,
alla luce della tesi che contesta la possibilità di estromettere singoli beni
dalla comunione, durante la vigenza di quest’ultima. Il risultato
dell’operazione sarebbe invero costituito dall’assoggettamento di uno o più
beni, destinati a rimanere di proprietà comune dei coniugi, a regole diverse da
quelle proprie della comunione legale.
L’argomento appare strettamente connesso alla vexata
quaestio dell’ammissibilità di un rifiuto preventivo del coacquisto ex
lege previsto dall’art. 177 lett. a), d) e cpv. c.c., controversia
rinfocolata dall’ultima decisione di legittimità sul tema che, andando di
contrario avviso rispetto ad un precedente del 1989, si è spinta ad affermare
che, manente communione, «il coniuge
non può rinunciare alla comproprietà di singoli beni acquistati durante il
matrimonio (e non appartenenti alle categorie elencate nell’art. 179, co. 1°,
c.c.) salvo che sia previamente o contestualmente mutato, nelle debite forme di
legge e nel suo complesso, il regime patrimoniale della famiglia» [31]. Rinviando ad altra sede la critica di
tale opinabilissima conclusione [32], basterà dire che, qualora essa dovesse
venire trasposta alla materia qui in esame, dovrebbe ritenersi inibito –
sempre, ovviamente, nell’ottica, da chi scrive non condivisa, della Cassazione
– ai coniugi in comunione di vincolare uno o più beni del patrimonio comune, se
non previa stipula di convenzione di passaggio al regime di separazione. E’
innegabile infatti che la sottoposizione di beni al vincolo, pur senza
espropriare i coniugi della contitolarità del diritto dominicale sui beni
stessi, sottrarrebbe questi ultimi al regime proprio della comunione legale (si
pensi alle norme in tema di amministrazione e di rapporti con i creditori,
tanto comuni che personali dei coniugi), così determinandone una forma di
«estromissione» dalla massa soggetta all’applicazione degli artt. 177 ss. c.c.
Lo stesso discorso dovrebbe valere anche in relazione
alla comunione convenzionale, per lo meno con riguardo ai beni che formerebbero
comunque oggetto della comunione legale. Con riferimento a questi ultimi,
infatti, l’art. 210 c.c. vieta che si predispongano norme d’amministrazione
difformi da quelle ex artt. 180 ss.
c.c. Il risultato sarebbe quindi ottenibile solo mediante estromissione di tali
beni dalla comunione. Per questo motivo sarebbe con ogni probabilità nulla una
convenzione che volesse sottoporre al vincolo ex art. 2645-ter
c.c. i beni (immobili o mobili registrati) di futura acquisizione destinati a
ricadere in comunione legale o convenzionale [33].
Per quanto riguarda invece i beni già caduti in
comunione convenzionale, ma non interessati dal limite posto dall’art. 210 c.c.
(si pensi a quelli, per esempio, di cui all’art. 179, lett. a), c.c.), non
dovrebbero sussistere problemi di sorta, non potendosi paventare qui la
possibilità – prospettata in relazione al trust
familiare – di una violazione dell’art. 166-bis
c.c. per la convenzione che, «ampliando l’oggetto della comunione
convenzionale, attribuisca, in relazione a beni diversi da quelli che avrebbero
formato oggetto di comunione legale, il potere di amministrazione al coniuge
che non sia il proprietario del bene conferito nella comunione convenzionale» [34]. In proposito sarà il caso di ribadire che, qualora
si supponga che la convenzione sia del tipo «ampliativo», ciò significa che il
coniuge (eventualmente) unico amministratore è contitolare della proprietà sui
beni che amministra. L’ipotesi è dunque diversa da quella «paradigmatica» della
dote che, come si è visto in altra sede [35],
è caratterizzata da un completo «scollamento» tra titolarità del diritto reale
e potere di amministrazione sui relativi beni. Ne consegue che, ad avviso dello
scrivente, i coniugi in regime di comunione convenzionale potranno senz’altro
vincolare beni che non avrebbero fatto parte della comunione legale, prevedendo
quale beneficiario la famiglia, ovvero anche uno solo dei suoi membri (oltre
che, ovviamente, terzi familiari e/o estranei), senza curarsi in modo alcuno
delle regole in tema di amministrazione della comunione legale.
La costituzione di un vincolo ex art. 2645-ter c.c. su
beni già costituiti in fondo patrimoniale presuppone la previa estinzione del
vincolo ex artt. 167 ss. c.c.
L’operazione necessita dell’autorizzazione ex
art. 169 c.c., qualora essa non sia stata esclusa dal titolo costitutivo [36].
Al riguardo potrà soccorrere la giurisprudenza in tema di trust, con particolare riguardo a quella decisione di merito [37]
che ha respinto un ricorso tendente a consentire lo scioglimento anticipato del
fondo patrimoniale affinché i beni in esso inclusi fossero vincolati nel trust. La decisione poggia sul rilievo
secondo cui, nonostante l’analogia di effetti tra trust e fondo patrimoniale, al potere di disposizione del trustee non veniva posto alcun limite
né, conseguentemente, onere di richiedere autorizzazione giudiziale (come
invece richiesto, nel caso di specie, ai sensi dell’art. 169 c.c. nel caso del
fondo patrimoniale). E’ evidente che, in una situazione analoga, anche la
sottoposizione a vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. di
beni oggetto di fondo patrimoniale (in caso il titolo costitutivo non
escludesse la necessità dell’autorizzazione ex
art. 169 c.c.) priverebbe il vincolo delle garanzie proprie del regime
autorizzativo previsto dalla norma in esame e pertanto non potrebbe essere
autorizzata.
6.
Vincoli di destinazione e crisi coniugale: i rapporti con il trust.
Passando dalla fase
fisiologica a quella patologica del rapporto matrimoniale vi è ora da prendere
in considerazione il ruolo che la norma sui vincoli di destinazione potrebbe
giocare nella crisi coniugale. Lo spunto appare avvalorato dalla considerazione
dei rilievi critici che lo scrivente ha avuto modo di rivolgere all’utilizzo
del trust in questo delicato settore [38],
secondo quanto invece suggerito da diverse voci. Così, per esempio, non è
mancato chi ha affermato che il trust
potrebbe costituire uno strumento di estrema importanza allo scopo di
intervenire efficacemente nella genesi della crisi della coppia, e quindi, nel
momento antecedente l’inizio del procedimento di separazione o divorzio o in un
secondo momento, successivo alla conclusione di questi procedimenti, una volta
che la volontà delle parti (in sede consensuale) o la determinazione del
giudice (in sede contenziosa) abbiano imposto un contributo di mantenimento o
un assegno a carico di un coniuge [39].
L’effetto segregativo
proprio del trust consentirebbe di
opporre il vincolo ai creditori del disponente, così garantendo il pagamento
delle prestazioni periodiche in favore del coniuge e/o alla prole anche di
contro a possibili azioni esecutive di terzi, fatte salve, beninteso, eventuali
domande revocatorie [40].
A ciò s’aggiunga che il trasferimento del bene al trustee, nel caso di immobili, titoli azionari o altri beni
soggetti a forme di pubblicità, comporta formalità che da sole impediscono atti
di disposizione illegittimi: chiunque sia il trustee (il coniuge obbligato o un terzo) sarebbero pertanto
prevenuti atti di disposizione in danno degli interessi protetti [41].
Ove si dovesse
ammettere il trust interno [42]
e, in ogni caso, per il trust creato in situazioni caratterizzate dalla
obiettiva presenza di un elemento di estraneità, siffatto vincolo potrebbe
essere costituito nell’ambito dello stesso negozio di separazione consensuale,
di separazione di fatto, o di divorzio su domanda congiunta: le parti verrebbero
così a porre in essere lo strumento attraverso il quale determinare le modalità
di adempimento degli obblighi ex
artt. 155 ss., 156 c.c., 5 e 6 l. div. D’altro canto e sempre, ovviamente,
sulla base di un accordo inter partes,
un trust potrebbe rappresentare il
mezzo per garantire l’esecuzione di obblighi di mantenimento e di assegni già
determinati, precedentemente, dalle parti medesime (in sede, per l’appunto, di
separazione consensuale omologata, di separazione di fatto, ovvero di divorzio
su domanda congiunta, ovvero ancora in sede di crisi coniugale contenziosa).
Per questa specifica ipotesi andrà tenuto presente che, secondo l’opinione
ormai prevalente in dottrina e giurisprudenza [43],
le condizioni della separazione e del divorzio ben possono essere mutate dai
coniugi senza dover ricorrere ad alcun tipo particolare di procedura giudiziale
[44].
Si è poi anche
rimarcato che «l’istituzione di un trust
avrebbe una valenza estremamente garantista relativamente ai diritti alimentari
o di mantenimento vantati da coniuge e prole, in quanto consentirebbe di
isolare le risorse del coniuge obbligato al mantenimento, o agli alimenti,
affinché non possano essere distolte dall’adempimento di queste obbligazioni».
Il primo positivo effetto sarebbe infatti quello di evitare qualsiasi conflitto
fra i creditori del coniuge obbligato e i creditori della prestazione
alimentare, posto che questi ultimi sarebbero pienamente garantiti [45].
Siffatte indicazioni sono già state recepite nella prassi, che annovera verbali
di separazione omologati, contenenti la previsione di trusts [46].
Ora, se non vi è
dubbio che il trust – sempre,
ovviamente, a condizione che lo si ritenga ammissibile nella versione «interna»
e salvo l’eventuale esperimento dei rimedi revocatori – consente il vantaggio
di una separazione patrimoniale, in grado di tutelare adeguatamente i creditori
delle prestazioni postmatrimoniali nei confronti dei possibili creditori
dell’obbligato, altrettanto condivisibile non appare l’affermazione secondo la
quale l’ordinamento civilistico italiano non offrirebbe alternative
all’istituto di matrice anglosassone per il raggiungimento di siffatta finalità
di garanzia del coniuge separato e della relativa prole.
7.
I vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. nel sistema delle garanzie delle prestazioni postmatrimoniali.
Si è avuto modo di evidenziare in altre sedi [47]
quanto possa dirsi articolato il complesso sistema di garanzie apprestato
dall’ordinamento per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla separazione o
dal divorzio: basti pensare all’obbligo di prestare idonea garanzia reale o
personale, all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’articolo 2818
c.c., al sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato, all’ordine ai
terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro
all’obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi
diritto (ex artt. 156, quarto, quinto e sesto comma, c.c., 8, primo,
secondo e settimo comma, l. div.), alla distrazione dei redditi ed all’azione
diretta esecutiva ex art. 8, terzo, quarto, quinto e sesto comma, l.
div., al decreto ex art. 148,
secondo, terzo, quarto e quinto comma, c.c., ai rimedi (malamente) apprestati
dall’art. 709-ter c.p.c. In
proposito, va detto che il rilievo secondo il quale i limiti del sistema di
garanzia così delineato emergerebbero proprio nelle ipotesi in cui il soggetto
debitore non sia, invece, intestatario di beni, non vale ad attribuire alcuna
specifica ragione di preferenza all’istituto del trust [48]: in mancanza, invero, di una titolarità
di beni in capo al coniuge obbligato, non sarebbe evidentemente possibile
neppure l’istituzione di un trust o
il conferimento di beni da parte di quest’ultimo [49].
A ciò s’aggiunga che nulla esclude che, in considerazione del
carattere negoziale (e, per quanto attiene agli accordi di carattere
patrimoniale, contrattuale), delle intese in discorso, possano trovare
applicazione le garanzie e gli strumenti di induzione all’adempimento previsti
in generale dal codice: dalla fideiussione, all’ipoteca volontaria (si pensi
alle intese concluse nell’ambito di una separazione di fatto, ove l’art. 2818
c.c. non può, evidentemente, trovare applicazione), alla clausola penale, alla
caparra confirmatoria [50].
Se, dunque, il vero problema
è quello di poter vincolare un determinato patrimonio in vista della
soddisfazione degli obblighi oggetto del contratto della crisi coniugale, va
preso atto che ai «tradizionali» rimedi cui si è appena accennato viene ora ad
aggiungersi lo strumento delineato dall’art. 2645-ter c.c., di sicura applicazione (anche nelle situazioni non
caratterizzate dalla presenza di un elemento di internazionalità) ai casi di
specie. L’intento di garantire l’adempimento delle obbligazioni assunte nella
predetta sede, o di sopperire alle necessità abitative del residuo nucleo
familiare, appare infatti senza dubbio meritevole di tutela.
A differenza di quanto accade con il trust [51],
non sarà però possibile, ad avviso dello scrivente, prevedere ex art.
2645-ter c.c. un trasferimento del bene al beneficiario finale. Ciò che
del resto, anche rispetto al trust [52]
viene sovente a porre, con riguardo alla nostra legislazione, seri problemi di
compatibilità con taluni istituti del diritto successorio (e di ammissibilità
stessa del trust, ai sensi dell’art.
15 della Convenzione de L’Aja): la clausola di ritrasferimento, se legata alla
morte del trustee, potrebbe invero
incorrere in nullità per violazione del divieto dei patti successori e, se
contenuta in una disposizione mortis
causa, per violazione del principio che fa divieto di creare nelle
successioni un ordo successivus.
8.
La forma di costituzione dei vincoli ex art. 2645-ter c.c. nella crisi coniugale. Il trattamento fiscale dell’atto.
L’art. 2645-ter c.c. prevede che il vincolo di
destinazione sia costituito per atto pubblico, senza peraltro specificare che
debba necessariamente trattarsi di atto notarile. Il fatto che l’art. cit. non
menzioni espressamente l’intervento di un notaio consente di fare tesoro di quella
evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, che, a partire dai lavori dello
scrivente, ha portato a riconoscere natura a tutti gli effetti di atto pubblico
ex art. 2699 c.c. al verbale
d’udienza di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta [53].
Dovrà dunque ritenersi
consentito, nell’ambito di un contratto della crisi coniugale (e dunque a patto
che le relative intese possano intendersi alla stregua di condizioni della
separazione o del divorzio), proporre al
cancelliere, sotto la direzione (art. 130 c.p.c.) del giudice (vuoi
monocratico, vuoi collegiale, a seconda dei casi), la creazione di un vincolo
nell’interesse di uno dei coniugi e/o dei figli (maggiorenni o minorenni che
siano), o anche, a seconda dei casi, di taluni soltanto di essi. Il tutto,
naturalmente, a condizione che il complesso delle condizioni concordate
soddisfi il canone irrinunciabile dell’interesse dei minori eventualmente
coinvolti e sul presupposto (non richiesto tanto dalla legge, quanto dalle
necessità pratiche e dalla complessità del sistema) che le parti stesse siano
sul punto adeguatamente assistite e consigliate. Il relativo verbale costituirà
dunque titolo idoneo per la trascrizione, anche ai sensi dell’art. 2645-ter c.c.
Da un punto di vista
più generale, anzi, non è escluso che – anche al di fuori dei procedimenti di
separazione e di divorzio – il cancelliere, sotto la direzione del giudice,
possa ricevere la costituzione di un vincolo di destinazione, purché siffatta
costituzione s’inquadri in una di quelle attività negoziali che il cancelliere
è espressamente chiamato dalla legge a documentare. Ci si intende qui riferire
in particolare al verbale di conciliazione giudiziale (e in proposito si noti
che l’art. 185 c.p.c. prevede, al capoverso, che in caso di conciliazione
giudiziale, si formi «processo verbale della
convenzione conclusa»; cfr. inoltre art. 88 disp. att. c.p.c.), il quale
ben potrà contenere un siffatto negozio, nel quadro di un più ampio accordo
transattivo, sempre a condizione, beninteso, che il vincolo risponda ad
interessi meritevoli di tutela, secondo quanto specificato altrove [54].
Così, ad esempio, si potrà stabilire che l’attore rinunzia agli atti
processuali ed all’azione, in cambio dell’impegno del convenuto a costituire su
determinati immobili un vincolo di destinazione in favore di una certa
fondazione benefica o del figlio disabile dell’attore medesimo.
Sotto il profilo
fiscale vi è, infine, da ribadire che le attribuzioni patrimoniali operate nel
quadro di un ipotetico trust postconiugale
(ovviamente, sempre a condizione che si ritenga ammissibile – come invece qui
si nega – il trust interno)
ricadrebbero comunque [55],
ove «relative» ad un procedimento di separazione o divorzio, sotto il disposto
dell’art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74, esteso, come noto dalla Corte
costituzionale alla separazione legale [56].
Identiche argomentazioni valgono sicuramente anche per gli atti costitutivi di
vincoli ex art. 2645-ter c.c., nonché per gli eventuali
trasferimenti ad essi collegati, se e nella misura in cui questi si ritengano
ammissibili [57].
Il tutto, naturalmente, a patto che tali negozi possano dirsi parte delle
condizioni della separazione consensuale (o «consensualizzata»), ovvero del
divorzio su domanda congiunta (o su conclusioni congiunte delle parti) e, come
tali, per l’appunto, «relativi» a siffatte procedure [58].
[1] Più esattamente, secondo la disposizione in esame,
«Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in
pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o
per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione
di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a
pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi
dell’articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere
opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali
interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante
la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere
impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono
costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915,
primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo». Per i primi commenti sull’art. 2645-ter
c.c. v. Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di
destinazione di diritto interno e trust, in Corr. merito, 206, p. 697 ss.; M. Bianca,
L’atto di destinazione: problemi applicativi,
testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di
destinazione dei beni: Articolo 2645 ter
c.c.», organizzato dal Consiglio Notarile di Milano il 19 giugno 2006; De Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter
cod. civ., testo dattiloscritto
agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di destinazione dei beni:
Articolo 2645 ter c.c.», cit.; D’Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione, testo dattiloscritto agli
atti del Convegno sul tema «Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo
2645 ter c.c.», cit.; Fanticini, L’articolo 2645-ter del
codice civile: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di
interessi meritevoli di tutela riferibili a persone a persone con disabilità, a
pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, in Aa. Vv.,
La tutela dei patrimoni, a cura di
Montefameglio, Santarcangelo di Romagna, 2006, p. 327 ss.; Franco, Il nuovo art. 2645-ter cod.
civ., in Notariato, 2006, p. 315
ss.; Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, disponibile alla pagina web seguente: http://www.judicium.it/news_file/news_glo.html
(l’articolo è pubblicato anche in Giust.
civ., 2006, II, p. 165 ss.); Lupoi,
Gli “atti di destinazione” nel nuovo art.
2645-ter cod. civ. quale frammento di
trust, in Trusts e attività
fiduciarie, 2006, p. 169 ss.; Petrelli,
La trascrizione degli atti destinazione,
dattiloscritto agli atti del Convegno organizzato a Firenze dalla Associazione
Italiana Giovani Notai il 24 giugno 2006 sul tema «Gli atti di destinazione e
la trascrizione dopo la novella» (l’articolo è pubblicato anche in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 161 ss.; le
citazioni di quest’opera nel presente lavoro si riferiscono al dattiloscritto).
[2] Cfr., rispettivamente, Oberto, Atti
di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, in Contratto e impresa/Europa, 2007 (in
corso di stampa), nonché Id., Famiglia
di fatto e convivenze: tutela dei soggetti interessati e regolamentazione dei rapporti
patrimoniali in vista della successione, in Fam. dir., 2006, p. 661 ss. (cfr. in particolare i §§
7 ss., sui rapporti tra vincolo di
destinazione ex art. 2645-ter
c.c. e famiglia di fatto).
[3] Sul punto si fa rinvio per tutti a Lupoi, I trust nel diritto civile, nel Trattato
di diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 2004, p. 237 ss., 277 ss.
[4] Cfr. in particolare Oberto,
Atti
di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., §§
9 ss.
[5] In questo senso sembra anche orientata la circolare
n. 5/2006 della Direzione dell’Agenzia del Territorio, del 7 agosto 2006, la
quale rimarca, testualmente, quanto segue: «Quanto ai profili di merito, sembra
opportuno ribadire preliminarmente la circostanza che detti atti di destinazione
producono soltanto effetti di tipo “vincolativo”. Come già in parte accennato,
infatti, i beni oggetto degli atti di destinazione, pur venendo “segregati”
rispetto alla restante parte del patrimonio del “conferente” – al fine di
garantire la realizzazione degli interessi meritevoli di tutela cui è
preordinato il vincolo – restano comunque nella titolarità giuridica del
“conferente” medesimo».
[7] Cfr. Oberto,
Atti
di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., §
8.
[8] Cfr. da ultimo Cass., 15 marzo 2006, n. 5684. V.
inoltre, per la giurisprudenza dimerito, Trib. Parma, 7 gennaio 1997, in Nuova
giur. civ. comm., 1998, I, p. 31, con nota di Mora.
[9] Anche Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione
normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, Relazione
tenuta al convegno di studi su Attualità e problematiche in materia di
donazioni, patrimoni separati e fallimento organizzato dal Comitato
Regionale fra i Consigli Notarili Distrettuali della Puglia, tenutosi a Pozzo
Faceto, Fasano (Brindisi) il 23-24 giugno 2006, in corso di pubblicazione nei
relativi atti (testo dattiloscritto cortesemente inviato dall’Autore), p.
31, rileva che «L’art. 2645-ter è una disposizione scritta “in positivo”
(ci dice chi può rivalersi su quei beni). L’art. 170 è invece una
disposizione scritta “in negativo” (ci dice chi non può rivalersi su
quei beni). C’è una bella differenza. Manca inoltre ogni riferimento allo stato
soggettivo del creditore la cui tutela risulta, dunque, affievolita. Anche il
tema dell’onere della prova andrà rivisitato: non si chiede più una prova
negativa (non essere stato a conoscenza dell’estraneità del credito rispetto allo
scopo: art. 170), ma una prova positiva (l’attinenza del debito rispetto allo
scopo). Se non ho preso un abbaglio, mi pare ci siano ampi margini per
argomentare che il creditore, prima di contrarre, deve accertarsi se
l’obbligazione risponda allo scopo: in sede esecutiva l’onere della prova
graverà sul medesimo (art. 2697)».
[10] In questo senso v. invece Gazzoni, Osservazioni
sull’art. 2645 ter, cit., § 9.
[11] Cfr. Di Sapio,
op. cit., p. 14 s.
[12] Come osserva Di Sapio, op. loc. ultt. citt., «Il creditore non sceglie nulla.
Subisce un danno ingiusto. Se potesse scegliere, ragionevolmente sceglierebbe
dell’altro: che il fatto illecito non si verifichi».
[13] Cfr. Cass., 5 luglio 2003, n. 8991, in Riv. notar., 2003, p. 1563; Cass., 18 luglio
2003, n. 11230, in Giur. it., 2004, 1615; Trib. Sanremo, 29 ottobre
2003, in Dir. fam. pers., 2004, p. 101; in dottrina cfr. Lenzi, I patrimoni destinati:
costituzione e dinamica dell’affare, in Riv. notar., 2003, p. 566.
[14] Cfr. Gazzoni,
Osservazioni sull’art. 2645 ter,
cit., § 9, secondo cui «la limitazione della responsabilità [non] opererà, in
caso bene destinato, in favore dei soli crediti risarcitori sorti, ad esempio,
da circolazione dell’autoveicolo adibito a trasporto del disabile o da rovina
dell’edificio o, sempre nel quadro della destinazione, da uso di un bene mobile
registrato di natura pericolosa».
[15] Cfr. per tutti Oberto,
Contratto e famiglia, in Aa. Vv.,
Temi e problemi del contratto, a cura
di Roppo, Milano, 2006 (in corso di stampa), cap. III, § 7.
[16] Cfr., anche per i richiami, Oberto, Atti
di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., §
8.
[17] Sul punto cfr. per tutti Oberto, L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali
tra coniugi (non in crisi), in Familia,
2003, p. 636 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., cap. II, §
5.
[18] Cfr. per tutti Lupoi,
Trusts, Milano, 2001, p. 155 ss., 161
ss., 164 s. (l’Autore mette tra l’altro in evidenza come la mancata indicazione
del trustee nelle disposizioni inter vivos sia causa di nullità del trust).
[19] Questa, in pratica, è la tesi di E. Russo,
Le convenzioni matrimoniali, in Il codice civile. Commentario, fondato e
già diretto da Schlesinger, continuato da Busnelli, Milano, 2004, p. 172 ss.;
per una critica al riguardo v. Oberto,
Contratto e famiglia, cit., cap. II,
§§ 1 ss.
[20] L’assunto è sviluppato da E. Russo, Le convenzioni
matrimoniali, cit., p. 77, 124 ss., 136 ss. essenzialmente sulla base del
rilievo secondo cui il codice non qualifica expressis
verbis il negozio costitutivo del fondo patrimoniale alla stregua di una
convenzione matrimoniale.
[21] Il fondo patrimoniale si trova collocato nel codice
tra la parte generale delle convenzioni matrimoniali e la comunione legale,
all’interno di una sezione posta sullo stesso piano di quelle dedicate alla
comunione legale, alla comunione convenzionale, alla separazione dei beni e
all’impresa familiare.
[22] Gli artt. 167 ss. fanno pur sempre parte del capo
sesto (del titolo sesto del libro primo del codice), intitolato «del regime
patrimoniale della famiglia», dopo una parte generale che, come si è appena
detto, è interamente dedicata alle convenzioni matrimoniali.
[23] Sulla definizione di convenzione matrimoniale e
sull’inscindibile legame tra i concetti di convenzione matrimoniale e di regime
patrimoniale della famiglia cfr. per tutti Oberto, Le convenzioni matrimoniali:
lineamenti della parte generale, in Fam. dir., 1995, p. 596 ss.; Bargelli e Busnelli, voce Convenzione
matrimoniale, in Enc.
Dir., Agg., IV, Milano,
2000, p. 436 ss., 442 ss.; Ieva, Le convenzioni matrimoniali, in Trattato
di diritto di famiglia, diretto da Zatti, III, Regime patrimoniale della
famiglia, Milano, 2002, p. 27 ss.; Oberto,
L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali tra coniugi (non in crisi),
in Familia, 2003, p. 617 ss.; Id., Contratto
e famiglia, cit., cap. II, § 1.
[24] Così Laurent, Principes de droit civil, XXI, Bruxelles, 1878, p. 8.
[25] Cfr. Flour e Champenois,
Les régimes matrimoniaux, Paris,
1995, p. 5.
[26] Per non dire poi che una conferma della natura di
convenzione matrimoniale propria del negozio inter vivos costitutivo del fondo patrimoniale sembra venire dalla
riforma dell’art. 48, l. not., di cui all’art. 12, lett. b) e c), l. 28
novembre 2005, n. 246 («Semplificazione
e riassetto normativo per l’anno 2005»), laddove la disposizione
novellata si limita a menzionare, tra gli «atti familiari» bisognosi
dell’assistenza di due testimoni, le convenzioni matrimoniali e le
dichiarazioni di scelta del regime di separazione dei beni, così rendendo
evidente che il fondo patrimoniale non può ascriversi se non alla prima delle
due tipologie, apparendo altrimenti assurda l’esclusione del negozio in esame
(che ex art. 167 c.c., deve
stipularsi per atto pubblico), dalla sfera di operatività della disposizione.
[27] Così come riformato dall’art. 12, lett. b) e c), l.
28 novembre 2005, n. 246, cit.
[28] Con particolare riferimento all’applicazione al trust familiare di siffatte disposizioni
cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, in
Fam. dir., 2004, p. 201 ss., 310 ss.;
Id., Il trust familiare, dal
10 giugno 2005 disponibile al seguente indirizzo web:
http://utenti.lycos.it/giacomo305604/milano11giugno2005trust/relazionemilano.htm, §§ 15 ss.
[29] Su cui v., ex
multis e per ulteriori richiami, Oberto,
Annotazione e trascrizione delle
convenzioni matrimoniali: una difficile coesistenza, in Riv. dir. ipotecario, 1982, 127 ss., 148 ss.; v. inoltre Id., Comunione
legale, regimi convenzionali e pubblicità immobiliare, in Riv. dir. civ., 1988, II, 187 ss., 206
ss.; Id., Pubblicità dei regimi matrimoniali, in Riv. dir. civ., 1990, II, 236 ss.; Id.,
La pubblicità dei regimi patrimoniali
della famiglia (1991-1995), ivi,
1996, II, 229 ss.; cfr. inoltre, per ulteriori approfondimenti, Barchiesi, Il sistema della pubblicità nel regime patrimoniale della famiglia,
Milano, 1995, 25 ss.; Bocchini, Rapporto coniugale e circolazione dei beni,
Napoli, 1995, p. 193 ss.; De Paola,
Il diritto patrimoniale della famiglia
coniugale, II, Milano, 1995, p. 108 ss.; Santosuosso,
Beni ed attività economica della famiglia,
Torino, 1995, p. 216 ss.; Ieva, La pubblicità dei regimi patrimoniali della
famiglia, in Riv. notar., 1996,
p. 413 ss.; Feola, La pubblicità del regime patrimoniale dei
coniugi, in, Aa. Vv., Il
diritto di famiglia, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, II, Il regime patrimoniale della famiglia,
Torino, 1997, p. 411 ss.; Gabrielli,
voce Regime patrimoniale della famiglia,
in Digesto disc. priv., Sez. civile,
XVI, Torino, 1997, p. 396 ss.; Gabrielli e
Cubeddu, Il regime patrimoniale dei coniugi, Milano, 1997, p. 321 ss.; Bocchini, La pubblicità delle
convenzioni matrimoniali, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 439 ss.; Ieva, Le convenzioni matrimoniali e
la pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia, in Riv. notar.,
2001, I, p. 1259 ss.
[30] Per un’applicazione della disposizione citata al caso
del trust costituito da un solo coniuge su beni comuni cfr. Trib.
Bologna, 1 ottobre 2003, in Trusts att. fid., 2004, p. 67; la
pronunzia è inoltre disponibile al seguente indirizzo web:
http://www.filodiritto.com/notizieaggiornamenti/20ottobre2003/TBOlegittimitatrustinterno.htm.
[31] Cass., 27 febbraio 2003 n. 2954, in Foro it., 2003, I, c. 1039, con nota di De Marzo; in Riv. notar., 2003, II, p. 412, con nota di Lupetti; in Fam. dir.,
2003, p. 559, con nota di F. Patti.
Per ulteriori richiami e approfondimenti v. Oberto,
Lezioni sull’oggetto della comunione
legale, § III.
19, 20, disponibile al sito web
seguente:
[32] Cfr. Oberto,
L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali tra coniugi (non in crisi),
cit., p. 656 ss., 659 ss.
[33] L’art. 2645-ter c.c. sembra applicabile
anche a beni futuri o di futura acquisizione, magari determinati solo per
relationem (per esempio: gli immobili che acquisterò in un dato anno, o in
un dato territorio, ecc.). Sull’applicabilità della norma ai beni futuri cfr. Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 9 s. Sulla
possibilità di costituire, ora per allora, trusts
su beni di futura acquisizione v., in senso discordante, Tucci, Trusts, concorso dei creditori e azione revocatoria, p. 7 (lo scritto è
disponibile all’indirizzo web
seguente: http://www.il-trust-in-italia.it/Relazioni/Congresso_2002/Tucci.pdf),
che sembra ammettere tale possibilità, e
Calò, Dal probate al family
trust, Problemi di diritto comparato,
Milano, 1996, p. 39 ss., secondo cui il trust,
«proprio per gli effetti immediati che (…) produce, non può esistere senza
proprietà e i beni futuri non possono esserne oggetto».
[34] Verde, Le convenzioni matrimoniali, Torino,
2003, p. 162.
[35] Cfr. Oberto,
Trust e autonomia negoziale nella
famiglia, cit., p. 207 ss.
[36] Cfr. per tutti Oberto,
Contratto e famiglia, cit., cap. III,
§ 7.
[37] Cfr. Trib. Firenze, 23 ottobre 2002, in Trusts
att. fid., 2003, p. 406.
[38] Cfr. Oberto,
Il trust familiare, cit.; Id., Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit.
[39] Cfr. Nassetti,
Il trust: applicazioni pratiche
(Aggiornamento in pillole per il consiglio dell’Ordine degli Avvocati di
Bologna – Relazione tenuta a Bologna il 16 febbraio 2001), disponibile
all’indirizzo web seguente:
http://www.filodiritto.com/diritto/privato/civile/IlTrustApplicazionipratiche.htm.
[40] Ai fini dell’esperibilità dell’actio pauliana è
necessaria, ovviamente, una corretta qualificazione dell’atto quale atto a
titolo gratuito, a titolo oneroso ovvero atto dovuto, che si sottrae, in quanto
tale, al rimedio revocatorio. Sul punto, le soluzioni prospettate sono assai
diversificate e dipendono dalle differenti individuazioni della causa che
caratterizza questa categoria di negozi. Sul tema della causa dei contratti
della crisi coniugale cfr. per tutti Oberto,
I contratti della crisi coniugale, I,
Milano, 1999, p. 634 ss., 709 ss.; Id.,
Contratto e famiglia, cit., cap. IV,
§ 9; sulla revocatoria degli atti traslativi tra coniugi in crisi cfr. per
tutti Id., Prestazioni «una
tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio,
Milano, 2000, p. 214 ss.; in giurisprudenza da ultimo cfr. Cass., 23 marzo
2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004,
1026; Cass., 12 aprile 2006, n. 8516.
[41] Così Lupoi,
Trusts, cit., p. 643.
[42] Sul tema si fa rinvio per tutti a Oberto, Atti
di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., §§
2 ss.
[43] Cfr., anche per i rinvii, Oberto, I contratti
della crisi coniugale, I, cit., p. 328 ss.; Id.,
Gli
accordi a latere nella separazione e nel divorzio, in Fam. dir., 2006, p. 150 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., cap. IV, § 4.
[44] Un altro vantaggio offerto dal trust viene poi indicato in quello di evitare «l’interferenza
indebita degli interessati e le spiacevoli situazioni, anche psicologiche e
morali, che spesso vengono a crearsi» (pure questo profilo è messo in luce da Nassetti, op. loc. ultt. citt.): un vantaggio che, peraltro, le parti
pagherebbero assai caro, posto che appare assai difficile reperire un trustee disposto a prestare
gratuitamente la propria attività, specie in siffatte situazioni, normalmente,
dal punto di vista dei rapporti umani, assai poco gradevoli. Vi è del
resto da chiedersi se siffatto ruolo di
«intermediario» non possa essere svolto (come lo è stato per anni con successo,
per lo meno in presenza di operatori caratterizzati da professionalità e da un
sufficiente grado di distacco rispetto all’emotività delle parti) dagli stessi
legali e/o da strutture di mediazione familiare. D’altro canto, la prassi
mostra come sovente sia designato quale trustee
uno dei coniugi: il che comprova come la necessità della presenza di siffatto
«mediatore» non sia, a ben vedere, avvertita con assoluta urgenza. Su
quest’ultimo punto rileva Viglione,
Vincoli di destinazione nell’interesse
familiare, Milano, 2005, p. 128, che appare assai discutibile che i beni
del trust siano amministrati dallo
stesso obbligato in favore dell’altra parte; è ben evidente, infatti, che la
patologia della relazione coniugale coincide generalmente con l’instaurarsi di
difficili situazioni di conflittualità, tali da sconsigliare il totale
affidamento al coniuge obbligato dei poteri di gestione dei beni (vede con
favore, invece, questa ipotesi F. Patti,
I trusts: utilizzo nei rapporti di famiglia, in Vita notar., 2003, p. XIV, secondo il
quale «la istituzione del trust potrebbe trovare una più facile realizzazione
con riguardo alla circostanza che potrà essere nominato trustee lo stesso coniuge proprietario
dei beni e obbligato alla prestazione, giacché la natura del trust e la
trascrizione del provvedimento giudiziale non consentiranno atti di
disposizione in danno degli interessi tutelati»).
[45] Così Nassetti,
op. loc. ultt. citt.; nello stesso
senso cfr. anche Lupoi, Trusts, cit., p. 641 ss.; F. Patti, I trusts: problematiche
connesse all’attività notarile, in Vita not., 2001, p. 548.
[46] Per una disamina critica di taluni di questi v. Oberto, Il
trust familiare, cit., § 21.
[47] Cfr. Oberto,
Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit, p. 317; Id.,
Il
trust familiare, cit., § 21.
[48] in questo senso, invece, Dogliotti e Piccaluga,
I trust nella crisi della famiglia, in Aa. Vv.,
Il trust nel diritto delle persone e della famiglia. Atti del
convegno. Genova, 15 febbraio 2003, a cura di Dogliotti e Braun, Milano,
2003, p. 138, i quali, al fine di individuare uno spazio di operatività del trust al di là degli strumenti
tradizionali, sostengono che il sequestro, benché più agile di quello
conservativo, è pur sempre assai macchinoso e comunque inefficace quando il
soggetto non sia intestatario di beni.
[49] Cfr. Viglione,
op. cit., p. 127 s.
[50] Per una proposta diretta ad applicare la penale non
solo alle intese di carattere patrimoniale, ma anche a quelle di tipo personale
relative all’affidamento della prole e ai diritti di visita cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1112 ss. Sia quindi
consentito rinnovare in questa sede l’invito ai pratici a provare ad inserire
siffatto genere di clausole negli accordi diretti a disciplinare le conseguenze
della crisi coniugale con riguardo alla prole minorenne. L’operazione potrebbe,
quanto meno, assumere il valore d’un ballon
d’essai per saggiare le reazioni al riguardo della giurisprudenza, mentre è
sicuro che le statistiche registrerebbero un assai più diffuso rispetto delle
intese raggiunte e, forse, anche una diminuzione dei procedimenti esecutivi in
un campo così delicato. Per la risposta ad una critica dottrinale al riguardo
cfr. Oberto, La responsabilità contrattuale nei rapporti familiari, Milano, 2006,
p. 61 s., nota 18.
[51] Sul fatto che nel trust vi possano essere, rispetto
ad un medesimo vincolo di destinazione, beneficiari immediati e beneficiari
finali, v. Lupoi, L’atto istitutivo di trust, Milano,
2005, p. 94 ss.; Petrelli, Formulario notarile commentato, III, 1,
Milano, p. 1024, 1036; Id., La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 13.
[52] E a prescindere, lo si ripete ancora una volta, dai
seri dubbi sull’ammissibilità dell’istituto, qualora si sia in assenza di
elementi di estraneità, diversi dal mero capriccio del costituente nella scelta
di una legge straniera
[53] Sul tema, cui non è possibile dedicare neppure un
accenno in questa sede, si fa rinvio a Oberto, I trasferimenti mobiliari e
immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. dir., 1995, p. 155 ss.; Id.,
I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1211 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e
trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p.
3 ss.; Id., I
trasferimenti patrimoniali in occasione della separazione e del divorzio,
in Familia, 2006, p. 181 ss.; Id., Contratto
e famiglia, cit., cap. V, §§ 7-9; cfr. inoltre T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella
separazione e nel divorzio, Napoli, 2001; P. Carbone, I trasferimenti
immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in Notariato, 2005, p. 627 ss.
[54] Cfr. Oberto,
Atti
di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., §
8. Nel senso che il verbale di conciliazione giudiziale può contenere una
transazione con cui si disponga l’immediato trasferimento di diritti su di uno
o più beni, e che, come atto (pubblico) immediatamente traslativo, ben può
costituire titolo per la trascrizione cfr. Satta, Commentario al codice di procedura civile,
II, 1, Milano, 1966, p. 80; Tondo,
Sull’idoneità dei verbali di
conciliazione alle formalità pubblicitarie, in Foro it., 1987, I, c. 3134; per il carattere di atto pubblico e di
titolo esecutivo di un verbale di conciliazione giudiziale tra coniugi v. Trib.
Firenze, 26 agosto 1987, in Giur. merito,
1988, p. 756, con nota di Pazienza.
Nel senso che «Quanto (...) all’atto documentato, il contenuto sostanziale del
processo verbale può essere il più vario: può essere dato, indifferentemente da
attività materiali che vengono descritte, ovvero da osservazioni che vengono
riportate, ovvero da dichiarazioni aventi o meno contenuto negoziale. E’
altresì indifferente che le attività siano state compiute dallo stesso pubblico
ufficiale che forma il processo verbale, ovvero da altri soggetti, anche
privati» cfr. anche Massari, Processo verbale (diritto processuale
civile), in Noviss. dig. it.,
XIII, Torino, 1966, p. 1221. Il tema è sviluppato, con riguardo ai contratti
della crisi coniugale, nelle opere citate alla nota precedente, cui si fa
rinvio anche per la determinazione del concetto di «condizioni della
separazione e del divorzio».
[55] E a prescindere dalle questioni circa l’applicabilità
o meno agli atti istitutivi di trusts
dell’imposta di registro a tassa fissa, su cui v. Nassetti, op. loc.
ultt. citt.; più in generale sui profili tributari dei trusts cfr. Lupoi, Trusts, cit., p. 753 ss.
[56] Cfr. Corte cost., 10
maggio 1999, n. 154, in Foro it.,
1999, I, c. 2168; in Giur. it., 1999,
p. 2187; in Riv. notar., 2000, II, p.
657, con nota di Lucariello.
[57] Sul tema cfr. Oberto,
Atti
di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., §§
9 ss.
[58] Sull’interpretazione di tale espressione cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, cit., p. 299 ss.; Id., Trasferimenti
patrimoniali in favore della prole operati in sede di crisi coniugale,
nota a Trib.
Salerno, 4 luglio 2006, in Fam. dir.,
2007 (in corso di pubblicazione sul fascicolo n. 2).