Sumário

Introdução

1.  Jurisdição

1.1. Conceito

1.2. Principais características

1.3. Princípios

2.  Jurisdição contenciosa

3.  Jurisdição voluntária

3.1. Características

3.2. Campo de aplicação

3.3. Classificação

3.4. Tipos de atos praticados pelo magistrado na jurisdição voluntária

3.5. Corrente administrativista

3.6. Corrente jurisdicionalista

4.  Jurisprudência

5. Quadro comparativo

Conclusão

Bibliografia

 

 

Introdução

            Quando se fala em jurisdição, a tendência é pensar em jurisdição contenciosa, cujo conceito é de fácil compreensão e engloba a própria essência da função do Poder Judiciário.  O mesmo não ocorre ao se tratar da jurisdição voluntária que, muitas vezes, nem mesmo é considerada como jurisdição propriamente dita. 

            Diferenciar uma da outra, portanto, não deveria ser tarefa difícil.  Entretanto, definir os limites de cada uma nem sempre é tão fácil como costuma parecer a um primeiro exame.  Não é raro que um caso que se inicie na esfera da jurisdição voluntária termine sendo encaminhado ao contencioso.

            Ao longo do presente trabalho, procuraremos analisar cada uma delas, definindo suas semelhanças e peculiaridades, sob os ângulos legal, doutrinário e jurisprudencial, na tentativa de elucidar esta questão a respeito da qual, até o momento, o meio jurídico não chegou a um consenso.

1.   Jurisdição

1.1.         Conceito:

                        O Código de Processo Civil, embora não defina jurisdição, divide-a, em seu artigo 1^o, em dois tipos: contenciosa e voluntária.  Legalmente, portanto, pareceria que o legislador não tinha dúvida quanto à natureza jurisdicional da jurisdição voluntária.  Entretanto não é o que nos diz a leitura do Capítulo IV, I – Da Distribuição da Matéria, da Exposição de Motivos do CPC:

“O quarto livro abrange procedimentos especiais, distribuídos em dois títulos: os de jurisdição contenciosa e os de jurisdição voluntária.  Estará certa a colocação dos procedimentos de jurisdição voluntária no Livro IV?  O tema tem sido objeto de controvérsia”.

            Logo adiante percebe-se claramente a posição legal:

           “José Frederico Marques, que escreveu também uma obra clássica sobre o tema, afirma que ‘a administração pública dos interesses privados, nem mesmo quando se realiza através da jurisdição voluntária, está afeta, no que diz com a sua regulamentação, às leis processuais.  Cabe aos Direito Processual apenas a forma e o modus faciendi dos atos forenses da atividade de jurisdição voluntária’.

           No projeto figura a jurisdição voluntária como título especial no Livro IV, porque, por larga tradição, em tais casos sempre coube ao juiz a função de administrar os interesses privados”.

            Fica óbvio que o legislador, ainda que considerasse que a jurisdição voluntária não tem intrinsecamente a natureza jurisdicional, considerou melhor incluí-la no Código de Processo Civil, apenas por respeito à tradição.

            Não encontrando definição legal para jurisdição, temos que nos socorrer da doutrina para explicá-la.  Segundo Cintra, Grinover & Dinamarco[1], jurisdição...

 “... é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça.  Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).”

           

1.2.         Principais características:

            A jurisdição é uma função do Estado, una e indivisível, limitada apenas pela soberania.

 

1.2.1.      Caráter substitutivo:

            O Estado detém o monopólio da função jurisdicional, visto ter a história da humanidade provado que os indivíduos são incompetentes para fazer justiça por si mesmos.  Ninguém é capaz de julgar com isenção quando, concomitantemente, defende os próprios interesses.  Sendo assim, a jurisdição tornou-se uma obrigação do Estado e um direito das pessoas.

            A Lei prevê apenas 4 situações em que o Estado não exerce seu monopólio na prestação jurisdicional.  São as hipóteses de substitutivos jurisdicionais ou equivalentes jurisdicionais.

q       Legítima defesa da posse;

q       Transação (CPC, 296, III);

q       Arbitragem (Lei 9.307/96);

q       Homologação de sentença estrangeira (CPC, 483 e 484).

 

1.2.2.      Escopo jurídico de atuação do direito:

            Por intermédio do exercício da função jurisdicional, o Estado pretende ver aplicadas a cada caso concreto, as regras de direito previamente positivadas na norma jurídica, com o objetivo de manter a paz social.

 

1.2.3.      Lide:

            Conforme se lê na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, “Lide é, consoante a lição de Carnelutti, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro”.

            O principal objetivo da jurisdição é a composição definitiva das lides, embora, como veremos ao analisar a jurisdição voluntária, não haja necessidade imperiosa de existir lide para que ocorra prestação jurisdicional.

 

1.3.         Princípios:

1.3.1.      Investidura:

            A Jurisdição só pode ser exercida por quem dela se ache legitimamente investido, ou seja, pelos juízes, legalmente nomeados e empossados, que são Órgãos do Poder Judiciário.

 

1.3.2.      Indelegabilidade:

            O juiz, investido pelo Estado na função jurisdicional, não pode delegá-la a outrem.

 

1.3.3.      Aderência da jurisdição ao território:

            Cada juiz só pode exercer a jurisdição no território para o qual foi nomeado, ou seja, dentro de sua comarca. 

 

1.3.4.      Inevitabilidade:

            A autoridade dos órgãos jurisdicionais emana do Estado e independe da vontade das partes de aceitarem ou não o resultado final da demanda.

 

1.3.5.      Inafastabilidade ou indeclinabilidade:

            O Estado, por deter o monopólio jurisdicional, não pode se furtar, uma vez provocado pelos interessados, a prestar tutela jurisdicional, conforme previsão constitucional (5^o, XXXV): “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.  O juiz também não pode escusar-se de julgar uma demanda alegando lacuna ou obscuridade da lei (CPC, 126).

 

1.3.6.      Juiz natural:

            A Constituição proíbe a instalação de Tribunais de Exceção, com o intuito de julgar pessoas ou crimes sem que haja previsão legal (5^o, XXXVII).  Todas as pessoas têm direito a julgamento por juízes independentes e imparciais, investidos conforme as determinações constitucionais.

 

1.3.7.      Inércia:

            A jurisdição, de um modo geral, somente se manifesta mediante provocação (CPC, 2^o).

 

1.3.8.      Imparcialidade ou neutralidade:

            O juiz tem que manter uma posição equidistante das partes.

 

1.3.9.      Perpetuatio jurisdictionis:

            A competência é determinada no momento em que a ação é proposta ou, em certos casos, quando é distribuída, sendo irrelevantes as modificações futuras quanto ao estado das pessoas (CPC, 87).

 

1.3.10.  Coisa julgada:

            Previsto no art. 471, do CPC, é a impossibilidade de se modificar a sentença após o término do processo.

 

1.3.11.  Impulso oficial:

            O enunciado do art. 262, do CPC, dispensa maiores explicações: “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.

 

1.3.12.  Identidade física do juiz:

            O juiz que concluir a audiência de instrução e julgamento terá que proferir a sentença, salvo as exceções previstas (art. 132, do CPC).

 

2.   Jurisdição contenciosa

            Muitos autores têm entendido que contenciosa é a jurisdição propriamente dita e a definem como sendo a função do Estado de dirimir litígios.  Também é chamada de jurisdição própria ou verdadeira.  Suas características são a ação, a lide, o processo e o contraditório ou sua possibilidade, ou seja, incorpora todos os pressupostos que definem e caracterizam a jurisdição.

           “Há doutrinadores que acreditam que a expressão Jurisdição contenciosa é redundante ou pleonástica, pois Jurisdição já induz, indubitavelmente à idéia de contenda e sugerem que em vez de Jurisdição contenciosa poder-se-ia denominá-la Jurisdição propriamente dita ou Jurisdição em si mesma”.[2]

            Como já dissertamos longamente sobre o assunto no capítulo anterior e concordando plenamente que tudo o que se aplica à jurisdição aplica-se perfeitamente quando se fala de jurisdição contenciosa, não há porque repetir o que já foi explanado.

            Cabe, entretanto, ressalvar que a autora não concorda, pelas razões que serão analisadas no próximo capítulo, que a expressão jurisdição contenciosa seja pleonástica ou redundante, assim como discorda de chamá-la de jurisdição propriamente dita, pois estaria excluindo a jurisdição voluntária do âmbito da jurisdição.  O que ocorre é que, ao se definir jurisdição, pensa-se de forma genérica, o que acaba fazendo com que sua caracterização se confunda com a da jurisdição contenciosa.

           

3.   Jurisdição voluntária

           

           “A um complexo de atividades confiadas ao juiz, nas quais, ao contrário do que acontece com a jurisdição contenciosa, não há litígio entre os interessados, dá-se o nome de jurisdição voluntária.”[3]

            Muita polêmica tem surgido no meio jurídico para definir se jurisdição voluntária é realmente jurisdição ou apenas administração pública dos interesses privados, como pretende a doutrina dominante.  Uma terceira corrente, autonomista, de menor importância, defende que tatar-se-ia de uma quarta função do Estado, pois não seria administrativa nem jurisdicional e sim autônoma em relação às demais.

           “Seus seguidores acreditam que se deveria acabar com o conceito tripartido de Montesquieu, para se criar um quarto Poder, a Jurisdição voluntária.”[4]

            A jurisdição voluntária, graciosa, honorária ou não-contenciosa seria uma função anômala do Poder Judiciário, o que, por si só, não justificaria a criação de uma quarta função do Estado.  Além disso, considerando-se que a jurisdição voluntária é prevista na Lei, não pode ser anômala que, segundo o Aurélio, é uma coisa “que apresenta anomalia; irregular, anormal”.

           

3.1.         Características

q       Por não haver lide, na jurisdição voluntária, em vez de partes, fala-se em interessados.

q       A vontade dos interessados, geralmente, converge para o mesmo fim, ou seja, processa-se inter volentes.

q       Em vez de processo, fala-se em procedimento.

q       A decisão tem caráter constitutivo de novos estados jurídicos ou desenvolvimento das relações existentes.

q       Não produz coisa julgada (CPC, 1.111).

q       Citação de todos os interessados e do Ministério Público (CPC, 1.105).

q       Decisão pela solução mais conveniente ou oportuna (CPC, 1.109).

q       As despesas processuais são adiantadas pelo autor e rateadas entre os interessados, visto não haver parte sucumbente (CPC, 24).

q       Da sentença, caberá recurso de apelação (CPC, 1.110).

q       Seus atos podem se processar durante o período de férias (CPC, 174).

q       O procedimento terá início após provocação do interessado ou do Ministério Público (CPC, 1.104).

 

3.2.         Campo de aplicação

q       Emancipação;

q       Sub-rogação;

q       Alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos;

q       Alienação, locação e administração da coisa comum;

q       Alienação de quinhão em coisa comum;

q       Extinção de usufruto e de fideicomisso;

q       Alienações judiciais;

q       Separação consensual;

q       Testamentos e codicilos;

q       Herança jacente;

q       Bens dos ausentes;

q       Coisas vagas;

q       Tutela e curatela;

q       Organização e fiscalização das fundações;

q       Especialização da hipoteca legal.

 

3.3.         Classificação

            Pode-se dividir a jurisdição voluntária em quatro categorias:

q       Intervenção do Estado na formação de sujeitos jurídicos: casos em que a lei subordina a constituição ou o reconhecimento de pessoas jurídicas à prévia homologação judicial;

q       Atos de integração da capacidade jurídica: casos de intervenção judicial na nomeação de tutores e curadores e nos processos de emancipação;

q       Intervenção na formação do estado de pessoas: autorização ao menor para contrair matrimônio e homologação da separação judicial;

q       Atos de comércio jurídico: autenticação de livros comerciais e jurisdição referente a registros públicos, quando não contenciosa.

 

3.4.         Tipos de atos praticados pelo magistrado na jurisdição voluntária

q       Atos receptícios: função passiva do juiz. Ex.: publicação de testamento particular (Código Civil, 1.646);

q       Atos de natureza certificante. Ex.: legalização de livros comerciais,  “visto” em balanços;

q       Atos que constituem pronunciamento judiciais. Ex.: separação amigável, interdição.

 

3.5.         Corrente administrativista

            Esta é a corrente abraçada pelo legislador e também a majoritária na doutrina.  Segundo seus autores, a jurisdição voluntária ocupa-se da administração pública dos interesses privados.  Sua existência se justificaria com o intuito de prevenir futuras lides em questões de relevância não só para as partes, mas também para terceiros, de forma que não podem ser tratadas na via administrativa.

“Para os administrativistas, o juiz ocupa uma posição sui generis no processo voluntário, não agindo jurisdicionalmente, mas com índole administrativa, interferindo nos negócios jurídicos, sendo condição sine qua non de sua realidade ou complementação. Essa atuação passa a ser constitutiva e preventiva de futuras lides.”[5]

“A doutrina tende a ver toda a atividade em que consiste a administração pública de interesses privados como tipicamente administrativa, mesmo quando exercida pelo juiz”.[6]

            Esta corrente argumenta que os atos da jurisdição voluntária não são realmente jurisdicionais porque não visam à atuação do direito, mas à constituição de situações jurídicas novas; não há o caráter substitutivo, acontecendo que o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, numa intervenção necessária para a consecução dos objetivos desejados, sem, entretanto, excluir as atividades das partes e o seu objeto não é uma lide, necessária à caracterização da prestação jurisdicional.

            No entanto, pode ocorrer discordância entre os interessados, mesmo na jurisdição voluntária, como costuma ocorrer nos processos de interdição.  Nesses casos, o juiz agirá no sentido de resguardar o interesse mais relevante socialmente, que seria, neste exemplo, o interesse do interditando. “Havendo controvérsia, esta se fará informar pelo princípio do contraditório, tanto quanto nos processos de jurisdição contenciosa”.[7]

            Esses doutrinadores defendem ainda que não haveria ação na jurisdição voluntária, sendo ação o direito de provocar o exercício da atividade jurisdicional.

           

3.6.         Corrente jurisdicionalista

“Essa atividade judicial visa também, tanto como a consistente na jurisdição contenciosa, à pacificação social mediante a eliminação de situações incertas ou conflituosas.  Além disso, exerce-se segundo as formas processuais: há uma petição inicial, que deverá ser acompanhada de documentos (CPC, art. 1.104), como na jurisdição contenciosa; há a citação dos demandados (art. 1.105), resposta destes (art. 1.106), princípio do contraditório, provas (art. 1.107), fala-se em sentença e em apelação (art. 1.110).  Por isso, na doutrina mais moderna surgem vozes no sentido de afirmar a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária.  Não há porque restringir à jurisdição contenciosa os conceitos de parte e de processo (mesmo porque este, em teoria geral, vale até para funções não-jurisdicionais e mesmo não-estatais).  A redação do art. 1^o do Código de Processo Civil deixa claro o entendimento de que a jurisdição comporta duas espécies, a saber: contenciosa e voluntária”.[8]

            Para os seguidores da corrente jurisdicionalista, a jurisdição voluntária é tão jurisdição quanto a contenciosa, pois, da mesma forma, visa fazer justiça, interpretando e declarando o direito no caso concreto, mediante provocação, seja o problema litigioso ou não.  Assim como na contenciosa, na jurisdição voluntária há jurisdição, ação e processo, ainda que este seja denominado de procedimento.

“José Olímpio de Castro Filho afirma que “via de regra, na Jurisdição, seja contenciosa ou voluntária, há tutela de interesses privados, enquanto que na administração domina a tutela de interesse público, de tal sorte que na Jurisdição, seja contenciosa seja voluntária, se trata sempre de tutelar e garantir um interesse privado protegido pela ordem jurídica e que de outra forma permaneceria insatisfeito.”(apud BORGES, p.212)”

“Conforme Amílcar de Castro, “a Jurisdição não varia de natureza.”(BORGES, p. 212). “Todas as vezes que a autoridade jurisdicional possa e deva fazer o que está proibido aos jurisdicionados, encontra-se a mesma Jurisdição, nada importando que o assunto seja penal ou civil; não tenha havido defesa; seja esta, ou aquela, a forma do processo; com ou sem lide; seja ou não a sentença dotada do efeito de coisa julgada substancial; ou deva o próprio requerente, que não foi vencido pagar as custas.”(BORGES, p. 212)” [9]

“O Desembargador José Maria Rosa Tesheiner do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sustenta que a jurisdição voluntária é uma espécie de jurisdição. Embasa seu entendimento na lição de Carnelutti: "o estudo comparativo da jurisdição voluntária e da jurisdição contenciosa não só reforçou a opinião de que também aquela é verdadeira e própria jurisdição, mas também apontou para a presença ou ausência de lide e, portanto, para a presença de duas partes ou de apenas uma (ou melhor, de dois interesses ou de apenas um interesse único) como caráter diferencial entre uma e outra espécie de jurisdição. Reconheceu-se, assim, que pode haver processo civil sem lide e, pois, com uma só parte (em sentido material); e, assim como a jurisdição, dividiu-se o processo em "contencioso" e "voluntário". O processo voluntário, portanto, não é mais considerado uma forma processual anômala, mas como um dos dois tipos normais de processo civil." (Principii del processo penale. Napoli, Morano, 1960, pp.48-49)

            Na jurisdição voluntária, todavia, nem sempre deixará de ocorrer uma controvérsia entre os interessados. Consideremos a hipótese de um processo de interdição. O interditando pode discordar totalmente do requerente e a partir dessa discordância surge o conflito de interesses. Então agirá o juiz no interesse daquele que a lei visa proteger. Assim, havendo controvérsia, esta se informará pelo princípio do contraditório, da mesma forma quanto nos processos de jurisdição contenciosa.”

            “O Professor Afonso Borges esposa seu entendimento assim: ‘Não há dúvida de que a jurisdição, e já o demonstramos, é o poder-dever do Estado de distribuir justiça, aplicando a lei ao caso concreto. Justiça não somente existe quando há litígio, direitos em conflito. Toda vez que o Poder Judiciário se manifesta acerca do que lhe é levado à apreciação está fazendo justiça a todos aqueles que lhe submeteram o problema, quer seja litigioso quer não. Isto porque, para os interessados, por exemplo, na separação consensual, a decisão que a homologa constitui o reconhecimento do direito que eles têm em se separar, e para tanto, o juiz terá que aplicar a lei a este caso concreto, sob pena de ficarem eles (os interessados) na mesma situação jurídica’".[10]

            O motivo de a jurisdição voluntária não gerar coisa julgada é que, como não se trata de solucionar definitivamente uma lide e sim esclarecer, constituir direito ou modificar situações que dependem da tutela do Poder Judiciário, pode ocorrer que, em ocasião futura, os interesses dessas pessoas tenham se alterado, de forma que venham a necessitar de nova manifestação do Poder Judiciário, a respeito do mesmo problema anteriormente apresentado.  A nova decisão não modifica os efeitos da anterior, nem lhe tira a validade, pois produz efeitos ex nunc.  Será constitutiva de novo estado de direito para os interessados.